上诉人某某县城乡建设综合开发有限公司与被上诉人某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕05民终2255号

上诉人（原审被告）：**县城乡建设综合开发有限公司。

法定代表人：雷小龙。

委托诉讼代理人：党复胜。

被上诉人（原审原告）：***,男,1946年12月28日生,。

委托诉讼代理人:赵陆一。

上诉人**县城乡建设综合开发有限公司（以下简称城建开发公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省**县人民法院（2018）陕0528民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人城建开发公司的委托诉讼代理人党复胜，被上诉人***的委托诉讼代理人赵陆一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城建开发公司提起上诉请求：1.依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的起诉；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：案涉**县“和谐小区9#、10#廉租房”和**县“和谐花园廊架”是由上诉人与上诉人下属的第三项目部签订的施工合同，其后的补充合同、工程决算书、工程量签证单也都是上诉人与第三项目部签订的，工程款发票的收款方也是第三项目部，而且第三项目部的负责人也不是被上诉人***，依据合同相对性的基本原则，双方提交的证据均能显示***的不能成为本案合同的主体，更不是本案适格的原告。第三项目部是上诉人为了完成其中标的工程临时设立的项目管理机构，而第三项目部与上诉人之间是企业内部管理关系，不属于《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整的范围，一审认定事实错误，导致适用的法律也是错误的。

被上诉人***辩称，一审认定事实正确，上诉人对于被上诉人已经全面履行了合同约定的施工义务认可，也已经支付了工程款4504744.6元，尚余872260.49元未付，原审认定上诉人应当承担责任正确。上诉人主张其与被上诉人从来没有任何合同关系不符合事实，上诉人在一审时对双方之间存在合同关系认可，并向法庭提交了支付答辩人工程款的凭据，为案涉工程施工支付了冯登富等巨额施工机械劳务费或建材供货价款，其将自己公司内部的案涉工程施工合同书、补充合同、工程结算书及工程量签证单等工程施工资料原件等商业秘密文件交给被上诉人保存，被上诉人在案涉施工合同书、补充合同、工程结算书、工程质量保修协议等施工资料上签字，上述证据和事实均可证明双方当事人之间存在合同关系。上诉人主张案涉工程施工合同的签约和履行主体是第三项目部与客观事实相悖，第三项目部仅是上诉人公司内部工程施工管理机构，不具备民事主体资格，无权签订施工合同，案涉施工合同书及补充合同、工程结算书、工程量签证单等是上诉人与被上诉人签订的，被上诉人是挂靠在第三项目部名下的实际工程施工承包人，***并不是上诉人公司的工作人员，双方之间是合作关系，双方协商以第三项目部的名义进行活动，但这种违规的运作模式并不能证明案涉合同的签约、履行主体是第三项目部，第三项目部并不享有或承担案涉施工合同的任何权利义务，而被上诉人却享有绝对支配权，上诉人只承认其表面的企业内部管理职能而抹杀答辩人挂靠承包工程的实质功能是为了规避支付工程款的责任，该陈述也与上诉人对外支付决算工程实际施工价款的事实不相符，因此上诉人关于第三项目部是其完成中标的案涉工程项目临时设立的项目管理机构、二者之间是企业内部项目管理关系的主张不能成立。综上，被上诉人与上诉人之间的法律关系及讼争标的就属于建设工程施工合同法律关系范畴，与上诉人和第三项目部之间的企业内部管理关系无关，一审法院适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》予以处理，认定答辩人应当承担责任正确。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告**县城乡建设综合开发有限公司支付原告工程款872262.49元；2、依法判令被告支付原告拖欠工程款利息218888.41元(暂计算至2018年4月20日)；3、诉讼费用由被告承担。一审查明，原告***作为实际施工人以城建开发公司第三项目部负责人身份与被告分别于2009年10月15日、2010年8月、2012年3月签订了三份建设工程施工合同。约定由原告承建被告开发建设的**县和谐小区经济适用房9#、10#住宅楼及花园廊架工程。原告分别于2010年10月30日、2012年1月、2013年1月完成了施工任务，工程竣工验收合格并交付于被告，且已使用。原被告双方分别于2011年12月15日、2012年3月6日、2013年3月16日进行了结算，并签署了工程结算书，确认三项工程实际价款分别为2334475.96元、2921605元、120926.13元，共计5377007.09元。同时约定工程款的支付方式和时间为,施工完成一层主体工程付至相应完成工程量工程款,主体完成后付至60%,工程竣工交付使用付至97%,预留3%作为保修金,质量保修期满后14天内,将剩余保修金和利息返还原告;约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算,分单项竣工验收的工程,按单项工程分别计算质量保修期,屋面防水工程为5年,电气管线、上下水管线安装工程为2年，装修工程为2年。被告从2009年12月8日至2017年12月25日分15笔（不含2010年7月9日付给案外人）共付三项工程款合计4504746.6元，下欠872260.49元工程款{其中①欠付9#住宅楼保修金2334475.96元×3%=70034.28元，②欠付10#保修金2921605元×3%=87648.15元，③欠付10#住宅楼工程款［2921605元×97%=2833956.85元-2153304.92元（4504746.6元-87000元-9#住宅楼应付的2334475.96元×97%即2264441.68元）=680651.93元]，④欠付花园廊架工程款120926.13元×97%=117298.35元-87000元=30298.35元，⑤欠付花园廊架工程保修金120926.13元×3%=3627.78元}；同时查明原被告在收付工程款时，未明确是9#住宅楼还是10#住宅楼的工程款。一审法院认为，原、被告双方就**县和谐小区经济适用房9#、10#住宅楼、花园廊架工程签订的建设工程施工合同及补充协议，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，且工程已完工结算，应合法有效，双方均应依照约定履行相应义务。原告按约履行了其义务，被告仅履行了部分给付义务。本案争议的焦点：1、2010年7月9日被告支付于案外人的528856元是否应计入给付原告的工程款。此笔付款用途原告予以否认，被告亦未提交原告的委托支付手续等有效证据证明属原告委托付款，仅凭进账单内的收付款人名称及账号属原告会计所写，来说明该笔给案外人汇款是原告自愿而为的应计入原告名下之理由不足，原告会计代被告财务人员书写被告对外付款的银行进账单内容，不能证明是原告委托或同意被告代付款，故被告辩称不能成立。2、被告所欠工程款的应付时间及质保金的返还时间。原被告虽约定工程竣工交付使用付至97%，但双方均未提交竣工验收交付的证据，故为了公平公正以原被告双方结算的次日确定为给付日为宜；关于保修金的返还，原被告约定了分项保修期为五年、两年不等，但未明确约定各分项在3%保修金中所占的比例，故保修金的返还时间应统一按最长保修五年期满后的14日内。3、被告所欠的花园廊架工程款是否超过诉讼时效。2012年3月16日被告在花园廊架工程施工中给付原告工程款87000元（原告出具的收据是100000元），2013年1月花园廊架工程完工，同年3月16日原被告对花园廊架工程进行了结算，花园廊架工程款计120926.13元。后原被告双方就该部分工程款的给付及保修金的数额至今未结算，且三项工程及工程款的给付没有严格的区分及约定,被告也未提供花园廊架工程款支付期限的证据，故被告辩称花园廊架工程款已超过诉讼时效不能成立。综上，原被告签订的合同合法有效，双方均应按约履行其义务，被告支付案外人的528856元属另一法律关系，不能算作给付原告的工程款；原告所诉被告欠付工程款872262.49元（含保修金），计算有误应予以调整，被告实际欠付原告三项工程款计872260.49元（含保修金）；给付工程款的时间应为各项工程结算的次日；返还保修金的时间应为各项工程结算日五年后的14日内。债务应当清偿，原告要求被告支付所欠工程款（含保修金）符合约定及法律规定，应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、限被告**县城乡建设综合开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款710950.28元（其中10#住宅楼工程款680651.93元，花园廊架工程款30298.35元）及利息（均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中680651.93元从2012年3月7日起至履行完止、30298.93元从2013年3月17日起至履行完止）；二、限被告**县城乡建设综合开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告***工程保修金161310.21元（其中9#住宅楼70034.28元、10#住宅楼87648.15元、花园廊架工程3627.78元）及利息（均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中70034.28元从2016年12月30日起至履行完止、87648.15元从2017年3月21日起至履行完止、3627.78元从2018年3月31日起至履行完止）。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14620元，减半收取7310元，由被告**县城乡建设综合开发有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。被上诉人***提交了（20111）陕地完电3193140号税收通用完税证、中国农业银行的转账凭证，拟证明被上诉人实际收取案涉工程款的工程款和缴纳税费、实际施工案涉工程的事实；上诉人对证据的真实性认可，对证明目的不予认可，认为仅凭完税证明不能证明***是本案适格的原告，因为该票据是出具给第三项目部的，反而证明了第三项目部是独立的机构；本院认为该组证据客观真实，可以印证一审认定的***与案涉工程有利害关系的事实。

二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院对一审认定事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人***是否是本案适格原告。被上诉人***以上诉人城建开发公司下属第三项目部的名义承包上诉人城建开发公司发包的案涉建设工程，***既不具有建筑施工资质，也不是城建开发公司职工，该合同表面为内部承包，实质为发包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，案涉建设工程施工合同应认定为无效。原审认定合同有效错误，本院予以纠正。

上诉人对其开发的**县和谐小区经济适用房9#、10#住宅楼及花园廊架工程由***实际施工的事实认可，被上诉人也提交了施工合同、补充合同、工程决算书、收付款凭证、证人证言、完税凭证等证据，证实了被上诉人***实际施工案涉工程的事实，故本院对***系案涉工程的实际施工人予以认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，***作为实际施工人有权主张权利，系本案适格原告。上诉人主张***不是本案适格原告的上诉理由不能成立，本院不予支持。案涉工程已经分别于2010年10月30日、2012年1月、2013年1月完成了施工任务，工程竣工验收合格并已交付使用，双方也已签署了工程结算书，依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，***依然可以要求上诉人参照合同约定支付工程价款，并从应付工程价款之日起要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原审判处上诉人向被上诉人支付欠付工程款（含保修金）、并从应付工程价款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息正确。

综上所述，上诉人**县城乡建设综合开发有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但判决结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12522元，由上诉人**县城乡建设综合开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郝　翎

审　判　员　　赵　静

代理审判员　　左继刚

二〇一八年十二月十四日

书　记　员　　王妮妮