某某与上海永成建筑创艺有限公司追偿权纠纷一审民事判决书

上海市青浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）青民一（民）初字第1108号

原告***，男，1944年9月24日出生，汉族，户籍地江苏省吴江市。

委托代理人翁胜荣（系原告之子），男，1966年1月28日出生，汉族，户籍地江苏省吴江市。

委托代理人刘森，上海市君和律师事务所律师。

被告上海永成建筑创艺有限公司，住所地青浦区朱家角镇。

法定代表人张大瑞，执行董事。

委托代理人刘晓岚，上海市凌云永然律师事务所律师。

第三人文军祥，男，1983年4月19日出生，汉族，户籍地甘肃省清水县。

原告***诉被告上海永成建筑创艺有限公司追偿权纠纷一案，本院于2014年5月4日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员吴健独任审判。因被告上海永成建筑创艺有限公司实际经营地址不明，本院于2014年6月16日依法组成合议庭，并向被告公告送达起诉状、开庭传票等诉讼材料。本案于2014年9月17日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人翁胜荣、刘森到庭参加诉讼。为查明案件事实，本院于2014年10月9日依法追加文军祥作为第三人参加诉讼。案件审理过程中，被告上海永成建筑创艺有限公司到庭应诉。本案于2014年10月31日再次公开开庭审理，原告***及其委托代理人翁胜荣、刘森，被告上海永成建筑创艺有限公司委托代理人刘晓岚，第三人文军祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：原告与被告于2007年5月签订《外墙外保温系统施工合同》，约定被告作为总包方将浦东御桥居住区住宅楼外墙外保温工程转包给原告。2008年7月该工程完工，保修期五年。2009年6月23日，该居住区第十幢楼20号403室业主因外墙渗漏要求修补，被告要求原告进行保修施工。2009年8月19日上午9点30分，原告安排翁胜荣及文军祥到施工现场施工，因无脚手架故采用吊板作业方式修补。修补完成后，文军祥随即坠落。经上海第二医科大学附属仁济医院诊断，文军祥为盆骨骨折及肱骨骨折，医院开出病危通知。2010年2月8日，文军祥向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告在2009年8月19日存在劳动关系。2010年4月1日，该仲裁委员会裁决双方在2009年8月19日存在劳动关系。鉴于被告作为用人单位未为文军祥购买工伤保险，故工伤待遇等有关费用理应由被告负担。然，自文军祥受伤后，被告未向其支付任何医疗费用。而原告通过翁胜荣共向文军祥垫付医疗费计人民币236，716.26元。后原告多次要求向被告追偿以上费用，至今未果。原告认为，被告作为总包方违反法律、法规规定，将承包工程转包给不具备用工主体资格的自然人原告，原告招用的文军祥从事承包业务时因工受伤，应由被告承担用人单位的工伤保险责任，据此，原告垫付的工伤医疗等费用应当由被告承担，被告应向原告偿还。原告请求判令被告向原告偿还垫付的工伤医疗费用236，716.26元及同期银行贷款利息73，618.76元（自2011年1月6日起暂计至2014年5月6日，按6.22%利率计算的逾期付款利息为236，716.26＊6.22%＊1.5／12＊40=73，618.76元，要求计算至实际支付日），以上合计310，335.02元；判令被告承担本案诉讼费。

案件审理过程中，原告增加诉请，请求判令被告支付文军祥的借款25，000元及相应利息，以上共计343，110.02元。

被告上海永成建筑创艺有限公司辩称：不同意原告的诉请。原告不仅没有向被告追偿的法律依据，反而被告有证据向原告追偿。原告包工包耗材并承诺施工现场发生的工伤事故均由其承担。文均祥的事故也是因为原告购买的安全绳质量不过关且只吊了一根绳断裂而造成的，因此，原告应承担文的全部损失。因为被告方是公司，在事故前后帮原告承担了16万3千多元的费用，包括文的医药费及对文的赔偿13万元，原、被告及第三人共同签订了协议，并约定被告方支付的13万元应与原告共同分担，因此被告方有向原告追偿的权利。

第三人文军祥述称：第三人前两次手术，原告支付过20多万元，第三次手术被告付了3万多元，直接付给医院。第三人还向原告借了25，000元。三方共同签订了和解协议，这25，000元在该协议中已经抵扣了，还拿到一次性补偿款13.3万元，是被告给的。当时约定这25，000元由被告还给原告，借条是第三人所写。

经开庭审理查明：2007年5月份左右，原告***与被告上海永成建筑创艺有限公司签订《外墙外保温系统施工合同》一份，合同内容为：将位于本市沪南公路御桥路御桥居住区1号、2号3号、7号、8号及13号房的外墙外保温工程由***进行承包施工。承包形式为包人工、包材料耗量、包施工质量、包施工安全、包现场管理。合同第十一条第8款约定原告方承担在施工现场所发生的安全事故及刑事案件所造成的相关责任和损失。第9款约定质量保修期为2年，自工程所在标段竣工验收之日起计算。因施工造成的质量和安全问题，原告方在接到被告通知后5日内负责无偿修理及赔偿由此带来的一切损失等。原、被告双方还签订《上海市建设工程承发包安全管理协议》一份，同样约定在承包期间由原告方包安全、使用的各种设备及工具等均由原告方自备，对于设备、工具因素或操作不当造成伤亡事故的，由使用方负责。工程竣工后，2009年8月19日上午9点30分左右，因所建工程外墙渗漏，被告通知原告派人维修，当天，原告的委托代理人翁胜荣派第三人文军祥进行维修作业，作业时，第三人通过翁胜荣提供的固定在楼顶的吊板进行作业，作业楼层共11层，当吊板绳子放至6楼时，因绳子断裂，第三人从高空坠落受伤。治疗过程中，原告垫付医疗费236，716.26元，被告垫付医疗费3万余元。期间，第三人向原告借款25，000元。2010年4月1日，上海市青浦区劳动争议仲裁委员会出具青劳仲（2010）办字第236号裁决书，认定第三人在2009年8月19日与被告存在劳动关系。2010年6月23日，上海市青浦区人力资源和社会保障局出具青人社认（2010）1334号工伤认定书，认定第三人于2009年8月19日发生的事故，属于工伤。被告未为第三人购买工伤保险。2012年11月23日，上海市青浦区劳动能力鉴定委员会对第三人伤情作出鉴定，结论为因工致残程度八级。2014年1月23日，翁胜荣、被告及第三人三方签订和解协议一份，协议约定：为一揽子解决第三人的工伤赔偿事宜，三方一致确认：第三人可得的工伤赔偿款项包括一次性工伤保险待遇、住院伙食补贴、伤残等级鉴定费、医疗费、交通费、住宿费、停工留薪待遇、护理费及酌情补偿款项等全部费用共计15.8万元。第三人向原告的借款在上述赔偿款中直接扣除，余款13.3万元先由被告支付给第三人，原、被告之间对上述13.3万元的内部比例承担问题另行协商。和解协议签订后，被告于2014年2月21日向第三人支付了上述13.3万元赔偿款。原告为向被告追偿前述垫付医疗费，遂诉至本院。

以上查明的事实，由原、被告及第三人的陈述，原告提供的《外墙外保温系统施工合同》、上海市青浦区劳动争议仲裁委员会出具的青劳仲（2010）办字第236号裁决书、上海市青浦区人力资源和社会保障局出具的青人社认（2010）1334号工伤认定书、上海市青浦区劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论书、医药费发票、借条、证人证言，被告提供的《外墙外保温系统施工合同》、《上海市建设工程承发包安全管理协议》、和解协议、上海银行支票存根等证据证明，并经庭审质证，本院予以确认。

根据庭审确认的事实，本院认为：根据相关法律规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案原、被告之间的分包关系符合上述法律规定，同时第三人与被告之间存在劳动关系也已经生效裁决书认定，且业已被认定为工伤，故第三人的损失应由用工单位即被告承担第三人的工伤保险责任，未参加工伤保险的，用工单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用，但法律同时也规定，用工单位在承担上述费用后可向相关组织、单位或个人追偿。本案中，对第三人的损失已由原、被告共同完成赔偿责任，争议的焦点仅是原、被告之间如何分担责任的问题，原告主张因被告为用工单位，赔偿款均应由被告承担，故提起本案之诉，被告主张因双方有合同约定，均应由原告承担。纵观本案事故发生的过程，第三人系受原告聘用进行施工，原告未能举证其已尽到选任责任，同时施工过程中，由原告提供施工材料，因该施工材料缺少安全保障因素，导致第三人在高空作业时坠地受伤，原告在本次事故中过错明显，应承担主要过错责任。被告与原告之间虽然有合同约定承包期间由原告方包安全，但其作为第三人的用工单位，未尽到安全管理之责，未派安全员到现场进行检查监督，也应承担相应的责任。现原告垫付的医药费金额及出借给第三人的借款及被告支付的医药费及后续一次性支付的费用金额，根据双方的责任大小可予相抵，故对原告的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，判决如下：

对原告***要求被告上海永成建筑创艺有限公司偿还其垫付的医疗费用236，716.26元及同期银行贷款利息等共计343，110.02元的全部诉请均不予支持。

本案受理费5，955元，由原告***负担4，168元，被告上海永成建筑创艺有限公司负担1，787元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　吴　健

人民陪审员　高　敏

人民陪审员　顾巧珍

二〇一五年三月二十六日

书　记　员　唐　新

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。