山东伸达建设集团有限公司

***、山东伸达建设集团有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

山东省菏泽市中级人民法院

民事判决书

(2022)鲁17民终3135号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月27日出生，汉族，住江苏省兴化市。

被上诉人（原审被告）：山东伸达建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县金河路278号。

法定代表人：祝嗣伸，该公司经理。

委托诉讼代理人：王敬珍，山东两仪律师事务所律师。

原审被告：山东港湾建设集团有限公司，住所地山东省日照市经济开发区连云港路98号。

法定代表人：王恩世，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：孙浩元，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人山东伸达建设集团有限公司(以下简称伸达公司）及原审被告山东港湾建设集团有限公司(以下简称港湾公司）劳动争议一案，不服山东省郓城县人民法院(2021)鲁1725民初8208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、改判原判第一项，确认2021年1月到2021年3月（2021年1月份是事实劳动关系，2、3月是本案的争议部分）劳动关系存在；2、重新认定被上诉人提交的《简易劳动合同》的有效性、合法性，请求二审判定该劳动合同无效；3、撤消一审判决第二项;4、支持上诉人一审提出的第2、3、4、5、7项诉求。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）本案的劳动关系存续时间分事实劳动关系和争议劳动关系二部分。事实劳动关系存在时段为2020年8月2日至2021年1月30日，一审已确认2020年8月至2020年12月劳动关系存在，是依据被上诉人的简易合同认定。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号），结合上诉人提交的证据，2021年1月的事实劳动关系请二审予以认定。依据劳动合同法第七条、劳动合同法实施条例第八条等相关法律法规，结合上诉人提交的证据，2021年2月至2021年3月争议劳动关系请二审认定。上诉人受聘伸达公司，被上诉人也承认为储备人才，从事的是管理工作，要完成的工作是代表伸达公司与港湾公司协调实施分包合同。工程施工工作，时间、地点、内容都存在很多不确定性，工作任务的完成也是分阶段根据施工现场情况、施工进度作统筹安排，虽说港湾公司与伸达公司所定合同至2020年12月31日，但大合同的标的并没有消失，整个分包合同并没履行完毕，且工程暂时收尾，完善资料、结算有很多工作要做，后续施工约2021年5月份才开始。上诉人一直处于待命状态，法院采信被上诉人观点认定10月停工，11月、12月没参加劳动不是事实。上诉人认为，从2020年8月2日上诉人为被上诉人提供劳动开始就存在劳动关系，2021年3月25日，在被上诉人拖欠、克扣工资、未交社保、复工无期的情况下上诉人向伸达公司分管经理刘缵全、日照港湾集团防尘网项目经理孔凡堂提交书面辞职，应认为上诉人解除劳动关系的书面材料。在21年3月25日之前上诉人没有收到被上诉人的劳动关系解除或终止的任何书面证明。（二）一审法院认定事实“2020年9月2日，原告与被告伸达公司签订书面劳动合同，合同期限自2020年9月2日至2020年12月31日止，原告的工资分为基本工资和绩效工资两部分组成，其中基本工资执行日工资制，每天190元，对于绩效工资另有双方口头约定，为每月加上加班费、出勤满勤奖等与基本工资合计不超过12000元。施工过程中，因该工程于2020年10月底停工、人员全部撤离。根据约定，原告8月份试用期基本工资应为5700元，9月-10月期间两个月工资24000元（基本工资+绩效工资），11月-12月原告未参与劳动，期间的基本工资11400元，合计41100元。”一审认定事实不妥。上诉人一直对被上诉人提交的合同存有质疑，“合同”只是为防尘网项目部做结算做的材料，只是一份材料与本案无关,更不谈规定劳动关系双方的权利和义务。合同订立条款内容不是当事人的真实意思表示，更有违平等、协商、公平的订立劳动合同原则。所订合同共11人的工资标准一样，不分工种都是190元/天，上诉人作为日照港防尘网项目的管理者，在行业中如此水平也不可能，也不是现实。合同的订立时间在结算资料成型（11月24日）的前二天，而不是2020年9月2号，公司电脑文件夹属性可以显现，无法修改。合同法人（委托代理人）签名、盖章都存伪；伸达公司分管领导也在电话中明确说伸达公司无此人无合同。一审开庭前上诉人申请伸达公司提供合同印章的公安备案，一审未采纳上诉人取证申请，庭审程序存在瑕疵，程序违法。除此上诉人认为有必要对被上诉人的日照港湾项目代理人孔凡堂的合同签名进行比对鉴定。另劳动合同签订要一式两份，一份公司留存一份交给劳动者，用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同。要求被上诉人举证签收证据。请求二审判定一审对合同存在事实认定不清，被上诉人合同存有诸多违法事实，判定为无效合同。二、一审对证据确认存在重大偏差。（一）一审法院对上诉人叙述的工资约定12000元/月没有全面了解，确认约定存在事实。两个电话录音明确说明约定工资12000元/月;一审中上诉人提交三张微信转账截图，第三张图中被上诉人财务刘勇明确备注为8至11月工资已清;上诉人与项目经理孔凡堂的微信聊天记录也有显示，孔凡堂未提出异议。（二）对被上诉人提出的唯一证据简易劳动合同，在上诉人多次提出异议的情况下一审仍然采信。一审中上诉人承认有这事实，但仅是为项目部所做的一份资料，合同与本案没有关联，不能证明劳资双方的权利和义务。（三）一审法院在认定事实过程中并未按《山东省高院劳动争议热点难点问题诉讼指引》（2021-12-27）中的指导性文件要求用人单位进行举证；山东省劳动争议仲裁条例第二十四条规定当事人应当对自己提出的主张提供证据，但是与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位只提交一份无效合同，一审不但不要求用人单位举证还把上诉人在庭审中不认可的合同作为认定事实，明显存在采用证据规定违法、偏袒被上诉人。三、法律适用方面。1、8月试用期的工资190元/天，是否达到正常工作9-10月份12000元的80%；日工资制，8月份的绩效工资没有，绩效约定无据，是书面约定还是口头约定，原因不明，明显不当。2、用工之日起一个月内应当订立劳动合同，8月2日到9月1日是对试用期用人单位不签劳动合同的认可。3、10-11月工资12000元/月，基本工资190×30=5700元，其它12000元-5700元=6500元，比较可以看出用人单位的附属工资竟远大于基本工资，法院应当让用人单位提供考勤表、工资单、银行流水，否则承担不利后果。4、11-12月份工资从12000元变为7500元，应当让用人单位说明原因，提供降薪依据。5、8-12月工资累计41100元，与已付工资48000元少了6900元，数字明显是拼出来的，假如是补偿也应有补偿依据，是合同约定补偿、协商补偿还是法定补偿?6、认定事实明显看出工资支付是拖欠，有悖工资支付条例等法规，一审未判赔偿金。7、对劳动合同的延期或解除也没认定，劳动合同的变更要双方采用书面约定，赔偿金无表述。8、上诉人诉求时间段是2020年8月-2021年3月份，一审判为12月31日后无劳动，不支持诉求，无理无据。一审法院确认的8-12月份存在劳动关系中权利义务没确认更没确定劳资双方法律责任。四、伸达公司存在违法事实应承担的违法责任方面。1、无故拖欠、克扣工资。上诉人从2020年8月至2021年3月共8个月，约定每个月12000元，应发96000元，已发工资48000元，应补发48000元。2、在职8个月中，因被上诉人拖欠工资、不交社保、不提供劳动条件于2021年3月25日辞职，根据法律规定，被上诉人应支付一个月工资的经济补偿金12000元。3、被上诉人故意不订立劳动合同，根据劳动合同法实施条例第六条规定，应支付赔偿金（二倍工资）。从2020年8月至2021年3月共8个月，双方没有订立书面劳动合同，应付二倍工资84000元（7月×12000元/月）。4、劳动关系存在的8个月中，一直存在拖欠工资现象，索要的一个月补偿金也拒付，根据工资支付条例第十八条、劳动合同法第八十五条、劳动法第九十一条规定，应支付(8+1)×12000元计108000元的经济赔偿金。在整个劳动关系存续期间，虽然被上诉人于2021年3月支付了4个月的工资，每个月都拖欠工资，不能因为已发应发的工资而取消被上诉人对上诉人的赔偿责任。5、被上诉人无故拖欠工资、不交社保，庭审虚假陈述给上诉人造成了巨大的时间浪费和经济损失，应承担仲裁及一、二审的所有费用。综上,请求二审对事实重新认定,对本案依法公正判决，对于拖欠工资、二倍工资、补偿金、赔偿金的具体数额依法认定，支持上诉人在一审提出的2、3、4、5、7项诉求，其它诉求上诉人会依法寻求其他法律途径追索。

伸达公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。

港湾公司述称，本案为劳动合同纠纷，港湾公司和上诉人不存在劳动关系，港湾公司与本案无关。上诉人在一审中明确港湾公司不承担责任，且在上诉状中未将港湾公司列为被上诉人。

***向一审法院起诉请求：1、确认劳动关系；2、支付2020年8月至2021年3月所欠工资48000元；3、支付经济补偿金12000元；4、支付违法赔偿金(未订劳动合同二倍工资)84000元；5、支付(拖欠工资+补偿金)赔偿金108000元；6、按工资基数足额补交2020年8月到2021年3月的社保；7、被告承担原告因仲裁及诉讼所产生的费用；8、追究相关企业及主要负责人的违法责任，给予相应的处罚。诉讼过程中，明确只要求被告伸达公司承担责任。

一审法院认定事实：被告伸达公司与被告港湾公司签订日照港石臼港区东煤南移工程防风抑尘网工程防尘网基础灌注柱项目专业分包合同。原告自2020年8月入职被告伸达公司日照项目部，2020年9月2日，原告与被告伸达公司签订书面劳动合同，合同期限自2020年9月2日至2020年12月31日止，原告的工资分为基本工资和绩效工资两部分组成，其中基本工资执行日工资制，每天190元，对于绩效工资另有双方口头约定，为每月加上加班费、出勤满勤奖等与基本工资合计不超过12000元。施工过程中，因该工程于2020年10月底停工、人员全部撤离。根据约定，原告8月份试用期基本工资应为5700元，9月-10月期间两个月工资24000元(基本工资+绩效工资)，11月-12月原告未参与劳动，期间的基本工资11400元，合计41100元。2020年10月23日支付原告5000元，2021年2月10日支付原告20000元，2021年3月31日支付原告23000元，合计48000元。

原告于2021年7月7日向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2021]第779号仲裁决定书，决定申请人可以自收到仲裁决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）精神，在用人单位未与劳动者签订劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。本案被告系经注册的有限公司，为劳动关系的适格主体。原告于2020年8月入职被告伸达公司，且双方签订了劳动合同，2020年12月31日已合同期满，综上，应认定原告与被告伸达公司之间于2020年8月至2020年12月31日存在劳动关系。原告诉请自2020年8月至2021年3月之间存在劳动关系，原告未提供有力证据证明，且涉案项目于2020年10月就已停工，之后被告未实际参与劳动，原告主张2020年12月31日之后的工资、经济补偿金及赔偿金，没有事实根据，不予支持。原告诉请的补缴社会保险不属于用人单位与劳动者之间的民事纠纷，不属于法院审理的范围；对原告诉请的追究相关企业及主要负责人的违法责任，给予相应的处罚，也不属于劳动争议审理范围。故对原告的上述请求，不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条第一款之规定，判决：一、原告***与被告山东伸达建设集团有限公司自2020年8月至2020年12月31日存在劳动关系；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担。

本院二审期间，***提交如下证据：1、确认劳动关系证据一宗（包括微信截图、工程量表、手机照片、工程图照片、视频等），拟证明2020年8月至2021年1月正常劳动（2020年8月至2020年11月被上诉人认可工资已补发），一审认定劳动关系2020年8月至2020年12月，2020年10月后未参加劳动认定不当。2021年2月-2021年3月工程停工，是被上诉人未提供劳动条件，也没有提出解除劳动关系，违反劳动合同法第八十九条规定。2、劳动合同无效证据一宗（包括伸达东煤南移结算（文件夹）、简易劳动合同PDF属性、工作联系单、微信截图、通话录音等），拟证明被上诉人提交的劳动合同无效。3、用人单位因未签订劳动合同支付二倍工资的证据一宗（包括照片、微信截图、电话录音），拟证明实际用工起始日期为2020年8月2日，实际用工终止时间为2021年3月25日，月工资标准为12000元。4、排水沟管网简易劳动合同，拟证明上诉人为被上诉人做了8份合同交给港湾集团，这8份合同的乙方的签名与被上诉人提交的合同的签名不同，甲方所盖印章不同，被上诉人提交的上诉人的劳动合同签字一样，11份劳动合同甲方、乙方所有签字都是上诉人***签的。5、包括微信聊天截图、转账记录截屏、辞职申请、工资结算单等证据的未足额发放工资的证据一宗，拟证明被上诉人拖欠克扣工资。经质证，伸达公司发表如下质证意见：1、第一组中第四、十一项是新证据，对证据的三性均有异议，即便证据是真实的，2021年11月26日工程已经停工1个月左右，所有员工都已经退场，被上诉人不清楚上诉人为什么回原工地拍图纸，当时没有工作内容，如是真实的也是上诉人故意为之。第十一项意见同上，其他证据均是一审已经提交的证据，均不能证明自2021年1月1号之后双方存在劳动关系，同一审质证意见。2、对第二组证据1-7项的三性均有异议，即便真实均系上诉人单方制作，与伸达公司无关；第8-14项三性均有异议，上诉人自行制作的材料均是其蓄意伪造，伸达公司不认可、不知情，上诉人的工资分为基本工资和效益工资，合同上主要约定了基本工资，符合事实和法律依据，并无不妥，与上诉人签署的劳动合同由其亲笔签名合法有效，上诉人以其伪造的相关证据来否定其签署合同的合法性显然不能成立；对第15-17项的三性均有异议，拍照的目的具有非法性，不能实现上诉人的证明目的；对第18项有异议，即便真实，一次简单交流也不能证明双方存在事实关系；对第19项的三性有异议，伸达公司不清楚上诉人所拍何物，也不清楚其拍照的目的；第20、21项均是一审提交过的证据，同一审质证意见，另对签订合同的公章伸达公司认可，在具体业务中伸达公司有一套印章，是有效的，并非私刻；对22-24项的工资表三性均有异议，系上诉人自行制作的表格。3、对未足额发放工资的证据第一项中的第三页、第五页、第六页、第七页、第九页真实性无异议，对证明目的有异议；对其他的三性均有异议；实际情况是上诉人第一个月为试用期只发基本工资，如果胜任再签订书面正式合同，所以合同期为2022年9月2日到2020年的12月31日。期间内上诉人应得工资41000多元，但是为了息事宁人实际发放48000元，不存在未足额发放的情况。4、对第四组排水沟管网简易劳动合同三性均有异议，上诉人自行制作目的不清楚。5、二倍工资与第三组证据存在重复举证现象，除原质证意见外，因双方不属于未签订书面劳动合同的情形所以其无权主张二倍工资。港湾公司称上述证据与港湾公司无关，不发表质证意见。

另查明，2021年日照市月最低工资标准为1900元。

本院二审认定的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，上诉人***于2020年8月入职被上诉人伸达公司，双方签订劳动合同，合同期限为2020年9月2日至2020年12月31日。***虽对伸达公司提交的劳动合同有异议，但其认可合同上其本人签名，对该劳动合同予以认定。涉案工程于2020年10月底停工，至劳动合同到期仍未恢复生产，但2020年12月份、2021年1月份***能证明其为伸达公司提供了劳动。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。故2020年12月31日劳动合同到期之后，双方劳动关系继续延续。在2021年3月25日***书面向伸达公司提出解除劳动关系之前，伸达公司没有证据证明曾提出与***解除劳动关系，故双方劳动关系解除时间应认定为2021年3月25日。***与伸达公司的劳动关系存续期间应认定为2020年8月2日至2021年3月25日。

对于上诉人***诉请的工资问题。首先，***提供的2021年3月31日伸达公司付款23000元记录显示，有“8月至11月工资已清”字样，因***工资分为基本工资和绩效工资两部分，认定48000元系***2020年8月至11月的工资更为合理。其次，2020年12月份、2021年1月份***虽能证明其为伸达公司提供了劳动，但涉案工程已于2020年10月底停工，***提供的工作量降低，该两个月应按基本工资5700元认定。再次，《人力资源社会保障部等七部门关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》(人社部发〔2020〕17号)第一条第三项规定，对企业未复工或者企业复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，企业参照国家关于停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由企业发放生活费，生活费标准按地方有关规定执行。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。根据本案实际情况，2021年2、3月份上诉人不能证明其提供了劳动且企业没有复工，考虑2021年1月已按劳动合同的标准向***支付工资，对2021年2、3月份被上诉人应按照当地最低工资标准的70%向上诉人支付生活费，计算为2403元（1900元/月×70%+1900元/月×70%×25／31天)。综上，被上诉人伸达公司应支付上诉人***工资、生活费共计13803元（5700元×2+2403元）。

关于上诉人主张未签订劳动合同被上诉人应承担双倍工资的问题。一方面，如上所述，对伸达公司提交的劳动合同已经予以认定，故对***主张的2020年9月2日至2020年12月31日双倍工资不予支持。另一方面，因2020年12月31日劳动合同到期之后，***仍在伸达公司工作，即使视为以原条件继续履行劳动合同，也不能因此免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任。为使劳动者对原劳动合同到期后是否续订有合理预期，以便提前准备再就业,用人单位应当基于诚实信用原则在合同到期前的合理期间内通知劳动者，协商办理终止或者续订劳动合同事宜，原劳动合同期满之日，即是用人单位应当续订劳动合同之日。用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，应当按规定向劳动者每月支付二倍工资。故伸达公司应承担未续订劳动合同的法律后果。因2021年2、3月份伸达公司向***支付的是生活费，不是工资，该二个月不能计入双倍工资。伸达公司应向***支付2021年1月份双倍工资5700元。

对于经济补偿金的问题。经查实，被上诉人伸达公司存有未及时发放工资情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；---”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；----”故被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”上诉人在被上诉人处工作超过六个月不满一年，根据该规定，被上诉人应向上诉人支付一个月工资的经济补偿金，生活费不应计算经济补偿金的基数，经济补偿金应计算为9900元[（48000元+5700元+5700元）÷6个月]。

另本案系上诉人主动提出解除劳动关系，其要求支付赔偿金无法律依据，对此请求不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省郓城县人民法院(2021)鲁1725民初8208号民事判决；

二、***与山东伸达建设集团有限公司自2020年8月至2021年3月25日存在劳动关系；

三、山东伸达建设集团有限公司向***支付2020年12月至2021年3月工资、生活费共计13803元，支付经济补偿金9900元，支付未签订劳动合同的双倍工资5700元，以上合计29403元；于本判决生效后十日内履行完毕；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，由山东伸达建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴树峰

审判员　李　锋

审判员　孙　岩