侨银城市管理股份有限公司、开远市三鼎产业有限责任公司等服务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终22845号 上诉人（原审被告）：侨银城市管理股份有限公司，住所地广东省广州市从化街口街开源路23号三层自编A318。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：开远市三鼎产业有限责任公司，住所地云南省红河州开远市三鼎汽修厂。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，云南旷行律师事务所律师。 原审第三人：侨银城市管理股份有限公司蒙自分公司，住所地云南省红河州蒙自市朝阳路红河映象小区15幢1层68号商铺。 负责人：**1。 委托诉讼代理人：***，侨银城市管理股份有限公司员工。 上诉人侨银城市管理股份有限公司（以下简称侨银公司）因与被上诉人开远市三鼎产业有限责任公司（以下简称三鼎公司）及原审第三人侨银城市管理股份有限公司蒙自分公司（以下简称侨银公司蒙自分公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2021）粤0117民初9115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人侨银公司委托诉讼代理人***，被上诉人三鼎公司委托诉讼代理人***，原审第三人侨银公司蒙自分公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侨银公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判侨银公司无须***公司支付咨询服务费2910000元；2.判令三鼎公司承担本案一审、二审的全部案件受理费。事实和理由：（一）《宣传推广及咨询服务协议》（以下简称服务协议）违反法律法规的强制性规定为无效协议，一审判决认定服务协议有效并判决侨银公司支付咨询服务费2910000元缺乏事实和法律依据。从服务协议第一条第4款、第四条约定可知，侨银公司支付咨询服务费（实为中介费）的前提和条件是侨银公司中标，即侨银公司付款的条件与三鼎公司能否促成侨银公司成功中标挂钩。可见，案涉服务协议名为咨询服务协议，但是实为中介协议，案涉服务协议约定***公司协助侨银公司中标，实质是***公司通过提供相关的“中介服务”，影响政府公开招投标项目的评标过程及结果，该“中介服务”违反了《招标投标法》第三十八条第二款“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果”的强制性规定，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”案涉服务协议应当认定为无效。司法实践中，对于通过“中介服务”影响招投标项目的中介合同，法院认为“中介服务”违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、**和诚实信用原则以及不得非法干预、影响评标的过程和结果等规定，属于扰乱社会经济秩序而认定为无效合同，如（2014）新民一终字第91号案及（2015）三中民再终字第00207号案的认定。三鼎公司实质上没有在侨银公司参与投标阶段提供相关信息、方案、投标文件并协助谈判等咨询服务，而是通过提供相关“中介服务”促使侨银公司在案涉项目中标，该协议约定名为咨询服务费，实为中介费。因此案涉服务协议本质是中介协议，并非咨询服务协议，且三鼎公司为政府的公开招投标项目进行中介，明显违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效。（二）退一步讲，即使服务协议被认定有效，也已经于2019年1月26日期满终止，侨银公司与三鼎公司也未在合同到期后达成继续合作的共识，一审法院判决侨银公司支付咨询服务费2910000元缺乏事实依据。服务协议第七条第3点条款约定“如自本协议签订之日起三个月内侨银公司未能中标本项目，则本协议自动终止，双方互不追究任何责任。”服务协议的签署日是2018年10月27日，三个月期限届满日为2019年1月26日，侨银公司在服务协议届满日并没有中标本项目，服务协议已经自动终止。服务协议终止后，双方并没有达成新的继续合作的共识，因三鼎公司一直未按照服务协议的约定向侨银公司提供咨询和宣传服务，侨银公司基于友好合作的关系，即便在合同已经终止的前提下只要三鼎公司继续履行合同义务，仍愿意参考合同约定支付相应的服务费用。但《回复函》中侨银公司同意支付合同价款的前提和基础是三鼎公司履行合同约定义务，三鼎公司在收到侨银公司的《回复函》之后一直未履行合同约定义务。因此，合同终止条款并未因《回复函》而变更，一审法院仅以《回复函》的内容便认定“视为合同当事人对合同终止条款已做变更”并判决侨银公司支付咨询服务费2910000元缺乏事实依据。（三）再退一步讲，即便服务协议未终止，但因三鼎公司并没有履行服务协议约定的义务，一审法院判决侨银公司支付咨询服务费缺乏法律依据。服务协议第一条“乙方服务范围”约定：“6.项目中标后，协助甲方制定中标项目的建设及运营实施方案；7.对甲方项目运营实施过程中出现的问题，及时协助提供解决方案并协助解决；8.中标后，组织人员对项目质量、成本进行监督，给甲方提供必要的建议。”三鼎公司并未按照合同约定向侨银公司提供上述咨询服务，而在服务协议第四条第1款中已明确约定，三鼎公司须完整地依服务协议第一条约定的服务范围向侨银公司提供服务，且该项目由侨银公司中标，侨银公司才需***公司支付服务费。服务协议属于双务协议，双方互负债务，三鼎公司属于先履行义务的一方，根据民法典第五百二十六条规定，在三鼎公司未按照服务协议约定向侨银公司履行约定义务的情形下，侨银公司作为后履行一方有权拒绝其履行请求。（四）退一万步讲，即使侨银公司需要支付三鼎公司咨询服务费，三鼎公司计算的咨询服务费金额错误，一审法院判决侨银公司支付咨询服务费2910000元属于认定事实错误。根据服务协议的第四条第1款约定，总咨询服务费用为项目合同经营期总合同额的2%，而根据侨银公司与业主单位在2019年3月11日签订的《特许经营协议书》第二条、第三条、第四条和第十一条的约定，特许经营期限15年，每三年为一个考核周期，第一周期年中标运营费为3304.81万元，运营费用与考核结果挂钩，业主单位根据每月考核结果对乙方进行运营费用拨付。若侨银公司不满足考核标准，业主单位可以提前终止协议。此外，若发生不可抗力或项目关系社会公共利益，政府享有单方面终止项目协议的权利。因此，项目合同经营期总合同额尚是一个不确定的数据，而非三鼎公司主张的《中标通知书》中记载的费用总额58200.39万元，只有待侨银公司与业主单位的合同履行完毕后才能知道具体金额。同时，根据服务协议第一条第6、7、8款的约定可知，三鼎公司的义务是一个持续履行的义务。目前，侨银公司与业主单位的合同仅履行了三年，剩余12年运营期能否继续履行需以业主单位的考核为准，且三鼎公司在这三年中并未履行服务协议约定的咨询服务，剩余12年三鼎公司能否继续服务协议中的合同义务也是未知的，一审法院在判决中也认定案涉合同后续能否继续履行取决于双方的意愿。因此，三鼎公司所提供服务对应的服务费不确定。截止2022年4月20日，侨银公司共收到业主单位支付的营运费仅93300024.83元，因此总咨询服务费用为93300024.83×2%=1866000.5元，侨银公司已经支付5820000元，已经超额支付，一审法院判决侨银公司再支付三鼎公司咨询服务费2910000元属于认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持侨银公司的全部上诉请求。 三鼎公司辩称，（一）对于合同是否尚未成立、是否已经终止以及谁先履行的问题。本案的事实为双方签署服务协议后，三鼎公司按约为侨银公司提供投标的相关咨询服务，并在中标后继续为侨银公司提供合同约定的服务。侨银公司在中标后，未能按约定的期限支付前50%的服务费，而是在逾期后陆续付清，对于侨银公司应按季度支付的服务费，侨银公司至今未支付。在三鼎公司委托律师发函后，侨银公司2020年4月2日的回复函明确了已经支付了总咨询服务费的50%、会支付剩余的咨询服务费、双方一直以来合作友好。所以，侨银公司关于协议未生效或协议已经终止的主张与双方都在实际履行着合同的客观事实不相符，侨银公司曲解回复函的内容，回复函已经明确会支付剩余的服务费，故侨银公司关于合同尚未成立、合同已经终止、先履行抗辩的主张都与客观事实不符合，主张不能成立。（二）一审中三鼎公司已经提供了证据来证***公司提供服务的情况。如三鼎公司未履行协议约定的义务，侨银公司不可能陆陆续续支付总咨询服务的50%，在侨银公司的回复函中，也明确会支付剩余的服务费，并且明确双方的友好合作关系。侨银公司先是回复明确双方合作关系友好，在三鼎公司起诉后，侨银公司又称三鼎公司未按约履行义务，两者之间存在矛盾。对于业主方是否通知侨银公司解除项目合同，与本案无关联，侨银公司也没有举证证明，不能成为侨银公司不履行支付服务费义务的理由。并且，一审判决侨银公司承担的是按服务协议的约定已经实际产生的支付义务。（三）对于咨询服务费的计算基数。按双方服务协议的约定，总咨询服务费为经营期总合同额的2%，并非以侨银公司实际收到的金额为计算服务费的基数。从履行情况看，侨银公司在上诉状中明确已经支付的金额为5820000元，而在回复函中明确已经支付了总咨询服务费的50%，即可认定侨银公司已付的50%为5820000元，那么咨询服务费总额即为5820000×2=11640000元。按中标通知书载明的费用总额为582003900元×2%=11640078元。两者之间相差78元，基本稳合。故可以认定双方在服务协议中约定的总咨询服务费的计算基数为经营期总合同额，侨银公司在实际履行过程中，也是按经营期总合同额58200.39万元来计算咨询服务并支付的。协议的约定与实际履行情况能够印证一致。所以侨银公司关于按其目前实际收到的金额来计算咨询服务费的主张是不能成立的。（四）对于服务协议的合法性问题。侨银公司认为三鼎公司系提供“中介服务”影响招投标项目，系偷换概念。侨银公司把协议中的服务项目说成是中介服务，又进一步把中介服务说成是影响、干预到招投标项目，但都没有提供相关证据来证实。在侨银公司中标前，三鼎公司提供的服务包括收集告知项目信息、就当地的招投标环境是否公平、投标资料等为侨银公司提供咨询意见，对侨银公司进行包装宣传和推广等。侨银公司中标后，在侨银公司未能完全履行支付义务的情况下，三鼎公司也在陆续为侨银公司的人事、成本、设备的安排、人员的沟通等问题建***，这并非法律所禁止的。三鼎公司并无任何干预、操纵招投标活动的行为。侨银公司所提供的案例并非最高院发布的公报案例，无参考价值。两个案例与本案有本质的区别，本案三鼎公司是单向为侨银公司或其项目公司提供服务，而并非在业主方与侨银公司之间居中斡旋、从中协调、组织磋商、暗中操作等来使侨银公司中标。所以，三鼎公司提供的并非中介服务。侨银公司提供的北京市第三中院的案例，是明确了有请客送礼、跑关系等行为，而本案中并没有该事实存在。服务协议确实约定了以侨银公司中标为条件，来支付一部分服务费，但该约定并不违法，以中标为付费条件的约定，不足以认定三鼎公司提供的就是居中斡旋、从中协调、操纵干预招投标活动的违规中介服务。故本案不存在侨银公司所主张的三鼎公司提供中介服务干涉、影响招投标活动的事实，未发生能够导致服务协议无效的情形，本案的服务协议是有效的。请求驳回侨银公司的上诉请求。 侨银公司蒙自分公司述称，同意侨银公司的上诉意见。 三鼎公司向一审法院起诉请求：1.侨银公司继续履行《宣传推广及咨询服务协议》，***公司支付咨询服务费5830238元;2.本案诉讼费用由侨银公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月27日，三鼎公司、侨银公司签订《宣传推广及咨询服务协议》，甲方为侨银公司，乙方为三鼎公司，一、乙方服务范围乙方为甲方提供的服务包括：1.为甲方进行项目信息收集整理，获取项目相关信息，跟进项目推进过程中的关键节点并提前告知甲方；对潜在的项目相关方为甲方进行推介。宣传和推广甲方正面形象，扩大甲方的知名度和美誉度。负责潜在项目业主方的考察、会议和接待。2.协助甲方分析项目运营成本，制作项目实施规划初步方案；3.协助甲方编制项目投标文件，提供相关数据或技术支持，及其他前期投标谈判需要的资料；4.负责为甲方的投标营造公平合理的竞争环境，合作项目采购文件（或类似招标文件）的评标评分采纳了目前市场较为公平择优的计分标准进行招标（经甲方评估并确认）；5.协助甲方进行投标谈判，争取项目利润最大化，并提供相应的技术支持；6.项目由中标后，协助甲方制定中标项目的建设及运营实施方案；7.对甲方项目运营实施过程中出现的问题，及时协助提供解决方案并协助解决；8.中标后，组织人员对项目质量、成本进行监督，给甲方总部必要的建议；9.以上8点服务内容所产生的一切成本由乙方自己承担，包括但不限于差旅住宿、广告、新闻发布、办公、会议、通讯、交通、工资、餐饮、印刷等一切日常活动费用。三、乙方的权利与义务1.乙方有权依据本协议，收取相应的宣传推广及咨询服务费。四、咨询服务费1.若乙方完整地依据本协议第一条约定的服务范围向甲方提供服务，且该项目由甲方中标，则甲方向乙方支付总咨询服务费用为项目合同经营期总合同额的2%。2.服务费支付时间：依照本协议约定若甲方需向乙方支付服务费，甲方应在收到项目中标通知书之日起7个工作日内，支付总咨询服务费用30%；自甲方在项目所在地注册成立公司或者在与业主方签订服务合同之日起7日内，支付总咨询服务费用20%；剩余50%的咨询服务费用，自甲方在项目所在地注册成立公司或者在与业主方签订服务合同之日起5年内，按季度平均支付。具体支付方式，双方可另行书面确定。七、其他3.如自本协议签订之日起三个月内甲方未能中标本项目，则本协议自动终止，双方互不追究任何责任。如双方有意继续合作，可协商一致另行签订相关协议。 2019年2月20日，招标人蒙自市住房和城乡建设局和招标代理机构红河州建设工程招标有限公司向侨银公司发出中标通知书，确定侨银公司为蒙自市市政综合管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营管理项目的中标单位。特许经营年限15年（含试运营期1年）；项目估算总投资：预计总费用约58200.390000元，第一周期年采购预算限额为3306.880000元（三年为一个周期）；中标价：第一周期年运营费用：3304.810000元（三年为一个周期）。 2019年3月11日，蒙自市住房和城乡建设局（甲方）和侨银公司（乙方）签订《蒙自市市政综合管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营协议书》，协议约定本协议自2019年3月18日生效。2019年3月27日侨银公司蒙自分公司成立，负责人为***。 云南政府采购系统网站公示信息显示，合同名称：蒙自市市政综合管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营协议书，项目名称：蒙自市市政综合管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营管理项目，采购人：蒙自市住房和城乡建设局，供应商：侨银环保科技股份有限公司，合同金额：581640033元，合同签订日期：2019年3月11日，合同公告日期：2019年6月5日。 三鼎公司举证证明昆明侨飞环保科技有限公司（以下简称侨飞公司）于2019年3月18日***公司支付990000元。2019年4月9日，三鼎公司与云南麒耀科技有限公司（以下简称麒耀公司）签订《委托收款协议》，约定三鼎公司委***公司代为收取侨银公司支付的咨询服务费，麒耀公司同意接受委托代为办理收款事项。侨飞公司于2019年4月11日***公司支付2499840元，于2019年6月17日***公司支付了520000元，于2019年6月27日***公司支付了400000元，于2019年8月2日***公司支付了1400000元。上述已付金额合计5809840元。 一审法院就上述款项的支付情况向侨飞公司函询，侨飞公司未向一审法院答复。 侨银公司提供证据复印件证明侨飞公司与三鼎公司于2019年3月21日签订《花卉苗木购销合同》，合同总价为990000元，2019年3月23日三鼎公司向侨飞公司开具花卉的云南增值税普通发票990000元以及相应数额的送货单；2019年1月30日侨飞公司与麒耀公司签订《**环卫系统采购项目合同书》，合同总价为3419840元，2021年4月7***公司向侨飞公司开具35张**环卫系统的云南增值税专用发票，总额为3419840元；2019年6月20日侨飞公司与麒耀公司签订《**环卫系统采购项目合同书》，合同总价为1400000元，2021年4月7***公司向侨飞公司开具14张**环卫系统的云南增值税专用发票，总额为1400000元。 另查，2019年3月16日至3月30日**1与**1的微信聊天记录，2019年3月15日、5月23日**1与***的通话记录，2019年9月9日、9月27日、10月25日、2020年2月6日、2月23日、4月7日**1与**1的通话录音证明，侨银公司中标后，三鼎公司陆续向侨银公司提供包括管理、人员、成本、设备、用水等问题的咨询服务。对以上三鼎公司提供的微信聊天、通话录音的真实性，侨银公司予以确认。 以上微信聊天中的**1为三鼎公司方指派的涉案合同履行的对接联系人。三鼎公司提供侨银公司关于高级管理人员离职的公告等证据证明以上微信聊天中的**1在2021年11月2日之前是侨银公司副总经理。三鼎公司在广州市市场监督管理局调取的侨银公司2019年10月的章程载明***是侨银公司的发起人之一，现为侨银公司的法定代表人。经全国企业公示网查询，**1在2019年6月6日前是侨银公司蒙自分公司的负责人。 再查，根据落款时间为2020年3月11日，署名人为***浩律师事务所执业律师简明、***，向侨银公司发出的《律师函》，内容为依据涉案合同侨银公司需***公司支付咨询服务费用11640078元，侨银公司已***公司支付5820000元，侨银公司应于2019年6月28日开始***公司支付剩余费用5820000元，但截至2020年3月28日止，侨银公司总计欠付三鼎公司四个季度的服务费1164000元未支付，催促侨银公司在收到此函之日起5个工作日内***公司支付1164000元。**1与**1于2020年3月27日的微信聊天记录显示，**1发送***向侨银公司注册地寄出邮件的物流截图，**1回复“我们办公地和注册地不一致”，要求按广州市天河区五山路371号之一中主楼中公教育大厦*楼的地址重新邮寄。2020年4月1日，**1向**1发出该律师函的邮寄截图以及“**，律师函已经寄到公司了，麻烦你看看跟**怎么协商，我个人认为真的到打官司来解决这个问题，大家会很难看的！**你！”微信截图显示侨银公司已签收上述邮件，收件地址为广州市天河区五山路*号之一中主楼中公教育大厦*楼。**1回复“收到”。根据三鼎公司在广州市市场监督管理局调取资料证明，侨银公司的生产经营地为广州市天河区五山路*号之一主楼*楼。 2020年4月3日，**1发微信“**，律师已回函，共同努力把事情处理好。”根据落款时间2020年4月2日，盖有侨银公司的公章，向***浩律师事务所、三鼎公司发出的《关于***浩律师事务所<律师函>的回复函》（以下简称回复函），内容为对律师函中所述已经就涉案合同项目支付了50%予以确认，但称该项目一年来严重亏损，暂时没有资金按季度支付剩余的咨询服务费用，希望继续履行合同，协助侨银公司扭亏为盈，实现共赢。 侨银公司原名侨银环保科技股份有限公司，2020年11月17日在广州市市场监督管理局进行了企业名称变更登记，企业名称变更为侨银城市管理股份有限公司。 侨银公司申请一审法院摇珠委托司法鉴定机构对三鼎公司提交的证据回复函落款处侨银公司的印章印文真伪性和文件内容形成的时间进行鉴定。2022年1月13日，一审法院经摇珠选定了广东恒鑫司法鉴定所，但该机构复函称无法对文件内容形成的时间进行鉴定，仅可以受理对印章印文真伪进行鉴定。对此，侨银公司未更改鉴定事项亦未缴纳鉴定费，于2022年3月7日申请一审法院重新摇珠委托司法鉴定机构对三鼎公司提交的证据回复函落款处侨银公司的印章印文真伪性和文件内容形成的时间进行鉴定。一审法院于2022年4月13日函询各鉴定机构是否可以受理上述鉴定事项，各鉴定机构函复需补充相应鉴定材料方可受理鉴定。一审法院于2022年4月22日向侨银公司发出通知书，要求侨银公司再次明确鉴定事项，并于指定期限内提交鉴定机构复函中要求提交的鉴定补充材料。侨银公司于2022年5月6日向一审法院回复《情况说明》，认为应***公司提供鉴定补充材料，未向一审法院提交补充鉴定材料，亦未向一审法院明确鉴定事项。 一审法院认为，本案为服务合同纠纷。三鼎公司主张的法律事实，在民法典施行之前发生，持续至民法典施行之后，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”，故本案适用民法典的规定。 首先关于涉案合同《宣传推广及咨询服务协议》是否成立及生效问题。三鼎公司提供的由侨银公司作出的回复函中确认涉案合同已经成立并在履行。侨银公司提出该回复函中落款的侨银公司印章是伪造的，并申请鉴定，但其未提供工商备案的真实印章以供鉴定，因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，侨银公司应承担对其反驳事实举证不能的不利后果。同时综合三鼎公司侨银公司双方的微信聊天记录，侨银公司的工作人员**1在微信确认收到三鼎公司寄出的律师函，并且***公司确认已经寄出复函。因此，一审法院认定该律师复函真实存在，其中的相关内容也为侨银公司真实意思表示。根据律师函和回复函，可知三鼎公司与侨银公司签订《宣传推广及咨询服务协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法成立并生效，对双方均有约束力。涉案合同约定“如自本协议签订之日起三个月内甲方未能中标本项目，则本协议自动终止，双方互不追究任何责任。”，后虽侨银公司中标的时间已经超过合同签订之日起3个月，双方也没有重新订立书面合同，但根据回复函内容，在合同约定的终止条件发生后，合同双方仍然在履行合同，应视为合同当事人对合同终止条款已作变更。根据三鼎公司侨银公司的律师函和回复函，就涉案合同的履行侨银公司需***公司支付咨询服务费用11640078元，侨银公司已***公司支付5820000元，侨银公司应于2019年6月28日开始***公司支付剩余费用5820000元，但截至2020年3月28日止，侨银公司总计欠付三鼎公司四个季度的服务费1164000元未支付。 其次，三鼎公司举证证明侨飞公司代侨银公司就涉案合同的履行付款5笔共5809840元，虽然侨银公司举证付款公司侨飞公司***公司***公司付款并非因为涉案合同的履行付款行为，而是依据其他的合同履行付款行为，但综合证据来看，侨银公司提供的三鼎公司与侨飞公司的合同、发票、送货单的复印件，以及侨飞公司***公司的合同、发票的复印件，并不能充分证明该合同和发票必然是三鼎公司举证的侨飞公司因涉案合同对三鼎公司的五笔付款，不足以反驳三鼎公司提供的已付款证据，应由侨银公司承担不利后果。并且如前所述，三鼎公司确认侨银公司已经支付5820000元，虽然实际上侨银公司确认的付款凭证显示只有5809840元，但视为三鼎公司对自身权利的处分，一审法院予以确认侨银公司已经***公司支付5820000元。 最后，侨银公司认为业主单位拟解除项目合同，故涉案合同无法继续履行，侨银公司不应再支付相应的费用。对于侨银公司的该抗辩意见，因侨银公司提供的证据《蒙自市住房和城乡建设局关于举行拟解除与侨银城市管理股份有限公司签订的<蒙自市市政综合管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营协议书>听证会》仅证明蒙自市住房和城乡建设局可能解除与侨银公司签订的特许经营协议书，但不足以证明该事实已经实际发生，故一审法院不予采纳。三鼎公司认为侨银公司因为已经连续多笔款项逾期支付，因此请求支付全部剩余款项，但合同标的属于服务性质，服务属于持续性行为，并非一次性履行完毕，因此侨银公司应依照涉案合同约定的时间相应给付，涉案合同约定：“剩余50%的咨询服务费用，自甲方在项目所在地注册成立公司或者在与业主方签订服务合同之日起5年内，按季度平均支付。”截至三鼎公司向一审法院起诉之日即2021年9月3日，侨银公司未支付服务费为10个季度，故侨银公司应***公司按比例支付该笔费用2910000元（291000元*10个季度）。至***公司要求继续履行涉案合同的诉讼请求，因涉案合同后续是否能够继续履行取决于合同双方的意愿，不适于强制履行，因此对三鼎公司要求继续履行合同的诉讼请求一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第四百七十一条、第四百九十条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，判决：一、侨银公司***公司支付咨询服务费2910000元；二、驳回三鼎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52612元，由侨银公司负担26260元，***公司负担26352元。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，侨银公司提交了如下证据：1.银行转账记录，拟证明截止2022年4月20日，侨银公司共收到业主单位支付的服务费仅93300024.83元，因此总咨询服务费用为93300024.83元×2%=1866000.5元，侨银公司已经支付5820000元，已经超额支付。2.银行转账流水，拟证明截止2022年12月30日，侨银公司共收到业主单位支付的服务费110985425.7元，每年收到的服务费都是变动的，因此项目合同经营期总合同额尚是一个不确定的数据。侨银公司为履行案涉特许经营协议支付了大量的人力、物力、设备等费用，案涉项目目前处于亏损状态。且三鼎公司在2020年2月就停止了服务，其主张的服务费与其工作内容、工作量不相匹配。3.关于收回侨银公司蒙自分公司绿化管护的通知、关于收回侨银公司蒙自分公司环卫及绿化管养的通知，拟证明蒙自市城市综合执法局于2023年3月6日向侨银公司蒙自分公司送达了关于收回侨银公司蒙自分公司绿化管护的通知，蒙自市住房和城乡建设局于2023年3月16日向侨银公司蒙自分公司送达了关于收回侨银公司蒙自分公司环卫及绿化管养的通知，侨银公司与政府方的《蒙自市市政管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营协议书》已终止。在三年的项目合同经营期内，侨银公司收到的经营期总合同额为93300024.83元，因此总咨询服务费用为1866000.5元，侨银公司已支付5820000元，超额支付3953999.5元，三鼎公司应当返还侨银公司超额支付的合同款项3953999.5元。4.关于收回侨银公司蒙自分公司环卫及绿化管养和借用其相关车辆、设备的情况说明、借条，拟证明蒙自市住房和城乡建设局已于2023年3月18日收回侨银公司蒙自分公司在蒙自市城区的环卫及绿化管养工作，***在进行机械设备、相关资产的移交和过户工作，为保证工作顺利进行，在移交和过户工作完成前，蒙自市住房和城乡建设局于2023年3月18日委托下属管理单位蒙自市城投绿化工程有限公司和蒙自城市生活垃圾处理有限责任公司向侨银公司蒙自分公司借用其在本项目中的车辆、设备继续开展在蒙自市城区的环卫及绿化管养工作。经质证，三鼎公司意见如下：1.证据1与本案无关联，三鼎公司与侨银公司双方并非按侨银公司实际收到的金额来计算咨询服务费，由于与本案无关联，所以三鼎公司对于该组证据的真实性和合法性不便发表质证意见。该证据只能证明侨银公司收到了这么多钱，但不能证明侨银公司仅仅只收到凭证上记载的钱款，三鼎公司无法知道侨银公司是否还收到了其他款项、是否还有应当收而未收取的款项等。同时，侨银公司所举证据也证明了侨银公司陆陆续续收到很多笔款，并且金额足够支付咨询服务费。2.证据2关联性不予认可，不能证明侨银公司的证明内容。三鼎公司应获得的服务费，是以总合同额为基数进行计算，并非以侨银公司实际从政府方收到的金额作为计算依据，即使政府不付，拖延付或少付款给侨银公司，侨银公司也应按总合同额计算服务费给三鼎公司。政府不付、拖延付、少付多少、应该付多数款项给侨银公司，均不是三鼎公司能控制的，均与三鼎公司无关。从侨银公司已经履行的50%的款项来看，是按总合同额的2%来计算，并非按实际收到金额计算，所以侨银公司与三鼎公司的约定是按经营期总合同额的2%计算服务费，实际履行中也是按经营期总合同额的2%计算服务费。侨银公司存在恶意不履行特许经营协议义务的行为。该证据只能侨银公司已收到的金额，不能证明实际欠款的金额，不能证***公司在2020年2月就停止了服务，更不能证***公司主张的服务费与工作内容和工作量不匹配。从银行转账流水看，侨银公司收到的资金，在三鼎公司起诉前就足以让侨银公司按约定支付服务费，但侨银公司恶意不履行，可见其恶意拖欠服务费，而非因亏损不能支付。3.证据3与本案无关联性，故对其真实性和合法性不作质证。首先，一审已经审理查明双方签署的宣传推广及咨询服务协议约定，三鼎公司应获得的服务费是以总合同额为基数进行计算，并非以侨银公司实际从政府方收到的金额作为计算依据，即使政府不付、拖延付或少付款给侨银公司，侨银公司也应当按总合同额计算服务费给三鼎公司。政府不付、拖延付、少付多少、应该付多少款项给侨银公司，均不是三鼎公司能控制的。一审判决所支持的仅为截止三鼎公司起诉之日，已经到期的服务费，是侨银公司已经产生的支付义务，并不会因为后面发生的事由而免除该义务。侨银公司所主张的是以政府实际付款金额来计算服务费，那侨银公司应当每收到一笔款项，就支付三鼎公司一笔服务费，但侨银公司并未如此履行，从侨银公司已经履行的50%的款项来看，是按总合同额的2%来计算的，并非按实际收到金额计算。所以侨银公司实际收到的金额与合同总额的不一致，不能成为侨银公司拒不履行已到期的支付义务的抗辩理由。其次，从侨银公司提交的证据看，侨银公司的经营权被收回的原因是被扣分太多，侨银公司的绿化管养服务没有达到特许经营协议约定的标准，但这是侨银公司与业主方的约定，与三鼎公司无关。并且侨银公司被扣分，不可归责***公司，可能是侨银公司为逃避支付服务费后，拒绝三鼎公司的服务导致，可能是因侨银公司在人事安排上或经营不善导致，也可能是因侨银公司经营过程中发生亏损，不愿继续经营而恶意降低向政府提供的服务质量导致。因素是多种多样的，但都与三鼎公司无关，不可归责***公司，也不可作为侨银公司拒不履行已到期的支付义务的理由。再次，侨银公司是与三鼎公司签署的宣传推广及咨询服务协议，侨银公司是与蒙自市住房和城乡建设局签署的特许经营协议书，但侨银公司所举证据是发给侨银公司蒙自分公司的。最后，侨银公司曾在2020年8月成立蒙自侨银环保科技有限公司，三鼎公司不清楚侨银公司是否更换由其实际控制的其他企业来经营该项目，以逃避支付服务费的义务。4.对证据4真实性、合法性、关联性均不予认可。首先，该情况说明落款时间为2023年3月19日，两份借条的落款时间分别为2023年3月18日和2023年4月14日，而侨银公司却一直未补证，在2023年4月20日三鼎公司取证补交证据后，侨银公司才予以提交。从相关单位和企业可随时配合侨银公司开具证据的行为来看，更让人怀疑侨银公司在蒙自市的绿化管养经营权是否真实被收回。故该三份证据不具有真实性、合法性。其次，侨银公司是与三鼎公司签署宣传推广及咨询服务协议，而侨银公司是与蒙自市住房和城乡建设局签署的特许经营协议书，但侨银公司所举证据的关联方是侨银公司蒙自分公司的。且一审判决支持的是已经产生的侨银公司应当履行的支付义务。从侨银公司提交的证据中并不能确定侨银公司的特许经营权是否被收回。侨银公司与蒙自市住房和城乡建设局签署的特许经营协议书第13.1、13.2项都约定了考核分值，考核不合格将面临终止特许经营协议的后果，这是侨银公司已经预料到且可避免的情况，不属于不可抗力和情势变更的事由。故上述证据不能成为宣传推广及咨询服务协议内容进行变更的理由。另一方面，按约定三鼎公司是向侨银公司提供的服务，支付服务费的条件成就后，侨银公司就应予以履行，至于侨银公司与第三方的协议是否被解除，经营权是否被收回，都不可归责***公司，与本案三鼎公司的诉求无关。侨银公司蒙自分公司意见如下：认可上述证据的客观性、真实性、关联性。 三鼎公司提交了如下证据：录像及可信时间戳认证证书，拟证明截止2023年4月20日，侨银公司仍在云南省红河州蒙自市城区内开展绿化管养工作。经质证，侨银公司、侨银公司蒙自分公司意见如下：真实性予以确认，合法性、关联性和证明目的不予确认。三鼎公司提交的录像中涉及侨银公司蒙自分公司的车辆是政府方人员驾驶借用侨银公司蒙自分公司的车辆在开展绿化管护工作。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）涉案服务协议的效力；（二）三鼎公司是否履行了涉案合同义务，侨银公司是否应***公司支付咨询服务费。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 关于第一个争议焦点问题。第一，侨银公司主张涉案服务协议第四条约定“若乙方完整地依据本协议第一条约定的服务范围向甲方提供服务，且该项目由甲方中标，则甲方向乙方支付总咨询服务费用为项目合同经营期总合同金额的2%。甲方应在收到项目中标通知书之日起7个工作日，支付总咨询服务费用30%”，从上述合同约定可知，侨银公司支付咨询服务费的前提和条件是侨银公司中标，即侨银公司付款的条件与三鼎公司能否促成侨银公司成功中标挂钩。但案涉服务协议明确约定了侨银公司的服务范围和服务内容，上述条款并不得出案涉服务协议是通过影响评标过程及结果而促成甲方中标的意思。 第二，侨银公司也明确实际是通过招投标的方式中标涉案项目，根据三鼎公司提交的微信聊天记录、通话记录等可以证实三鼎公司已经提供了相应的服务，而且侨银公司也自认陆续***公司支付了5820000元的服务费。综上，侨银公司主张案涉服务协议实为中介协议，实质是***公司通过提供相关的“中介服务”，影响政府公开招投标项目的评标过程及结果，故应当无效理据不足，本院不予支持。 第三，虽然案涉服务协议约定是在2019年1月26日期满，但是根据三鼎公司提供的证据来看，从2019年3月至2020年4月期间，三鼎公司的**1有持续与侨银公司进行沟通并提供咨询服务，侨银公司并未提出异议，故实际在案涉服务协议期满后侨银公司依然接受了三鼎公司的咨询服务，并在2019年3月中标后陆续***公司支付了服务费，上述支付时间从2019年3月-8月，并在此后的回复函中侨银公司也确认已支付的服务费金额。故双方已经以实际行动确认案涉服务协议对双方依然有效，侨银公司主张案涉服务协议已终止理据不足，本院亦不予支持。 关于第二个争议焦点问题。第一，从合同内容来看，案涉服务协议约定三鼎公司应为侨银公司提供的服务包括8个方面的内容，但实际的服务内容应是根据项目招投标以及中标后的运营情况有针对性的提供。 第二，从合同的履行来看，虽然三鼎公司仅提供了**1与侨银公司工作人员之间的沟通，但是上述沟通是持续的，可以证实三鼎公司有向侨银公司提供包括管理、人员、成本、设备、用水等问题的咨询服务。 第三，侨银公司也确认其已支付了5820000元的服务费，并且在***公司的回复函中明确已经支付了总咨询服务费的50%，暂时没有资金按季度支付剩余的咨询服务费，可见侨银公司对于其应继续按照季度支付咨询服务费并未提出异议。 综上，一审法院根据案涉合同约定按照季度计算侨银公司应***公司支付至起诉之日的服务费正确，本院予以确认。 综上所述，侨银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30080元，由上诉人侨银城市管理股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　曹　玲 审判员　杨　凡 审判员　*** 二〇二三年五月二十三日 书记员　廖　晞 *** 附件： 自动履行提示 因债权人开远市三鼎产业有限责任公司未向本院提供与其主体一致的指定收款账户，故债务人侨银城市管理股份有限公司可自行联系债权人，履行本判决确定的义务。 债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。