开远市三鼎产业有限责任公司、侨银城市管理股份有限公司等服务合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市从化区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0117民初9115号 原告：开远市三鼎产业有限责任公司，住所地云南省红河州开远市兴远南***汽修厂，统一社会信用代码915325027604211154。 法定代表人：**，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，云南旷行律师事务所律师。 被告：侨银城市管理股份有限公司，住所地广东省广州市从化街口街开源路23号三层自编A318，统一社会信用代码914401847329631528。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1989年10月7日出生，汉族，住广东省开平市，系该公司职员。 第三人：侨银城市管理股份有限公司蒙自分公司，住所地云南省红河州蒙自市朝阳路红河映象小区15幢1层68号商铺，统一社会信用代码91532522MA6NPH589E。 负责人：***，职务经理。 委托诉讼代理人：***，男，1989年10月7日出生，汉族，住广东省开平市水口镇红花路二幢102房，系侨银城市管理股份有限公司职员。 原告开远市三鼎产业有限责任公司（以下简称三鼎公司）与被告侨银城市管理股份有限公司（以下简称侨银公司）服务合同纠纷一案，本院于2021年9月3日受理后，依职权追加第三人侨银城市管理股份有限公司蒙自分公司（以下简称侨银公司蒙自分公司）为本案第三人，依法适用普通程序于2021年11月23日、2022年5月26日公开开庭进行了审理。原告三鼎公司的委托诉讼代理人***、被告侨银公司及第三人侨银公司蒙自分公司的委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告三鼎公司向本院提出诉讼请求：1.被告继续履行《宣传推广及咨询服务协议》，向原告支付咨询服务费5830238元;2.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：原被告于2018年10月27日签署了《宣传推广及咨询服务协议》，约定双方就原告协助被告开展“蒙自市环卫一体化服务”项目进行合作，原告向被告提供咨询服务，被告中标后按项目合同经营期总合同额的2%向原告支付咨询服务费。服务费支付方式为：被告在收到项目中标通知书之日起7个工作日内，支付总咨询服务费用30%；自被告在项目所在地注册成立公司或者在与业主方签订服务合同之日起7日内，支付总咨询服务费用20%；剩余50%的咨询服务费用，自被告在项目所在地注册成立公司或者在与业主方签订服务合同之日起5年内，按季度平均支付。2019年2月20日，蒙自市住房和城乡建设局、红河州建设工程招标有限公司出具了中标通知书，通知书载明费用总额为58200.390000元，经营周期为15年。被告应付咨询服务费总额为：582003900*2%=11640078元，被告中标后，于2019年3月11日与蒙自市住房和城乡建设局签署了“蒙自市市政综合管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营协议书”，于2019年3月17日成立了“侨银城市管理股份有限公司蒙自分公司”。被告于2019年3月18日支付了990000元，此后原告委托第三方云***科技有限公司收款，被告于2019年4月11日支付了2499840元，于2019年6月17日支付了520000元、于2019年6月27日支付了400000元、于2019年8月2日支付了140000元，已付金额合计5809840元。目前被告还有5830238元未支付。原告认为，被告未将已到期款项付清，连续逾期十余期，已经严重违约，未到期的十个季度的款项，应当视为全部到期。经原告多次催款，被告一再拖延，被告应当将已到期的金额与未到期金额共5830238元支付给原告，并且承担本案诉讼费。请求法院支持原告诉求。 被告侨银公司辩称：一、双方签署的宣传推广及咨询服务协议，自始没有生效，在签署之后因为涉嫌违反招投标法没有继续履行，此外服务协议的第七条第2款约定了服务协议的生效条件，原告并没有实现该生效条件，因此服务协议自始没有生效。二、即使法院认定服务协议已经生效，但已经按协议约定终止，服务协议第七条第3点明确约定了自本协议签订之日起三个月内甲方未能中标本项目，则本协议自动终止，双方互不追究任何责任，本案中服务协议的签署日是2018年10月27日，三个月期限届满日为2019年1月26日，被告在服务协议约定的期限内并没有中标本项目，服务协议已经自动终止，终止后双方没有签署新的协议，后续被告中标该项目与原告方没有任何关系。三、不管服务协议是否生效或者终止，原告均没有履行服务协议约定的义务，无权要求被告支付服务费，服务协议第一条明确约定了乙方应当提供的八项服务，原告均没有实际履行，同时服务协议第四条第一款约定了原告必须完整的依照服务协议第一条约定的服务范围向被告提供服务，被告才需要向原告支付服务费。被告未曾收到原告的《律师函》，其快递单号也无法证明寄送时间和寄送的文件内容，不能达到原告主张的证明目的。昆明侨飞环保科技有限公司向原告或第三方付款与本案无任何关系，被告也未曾委托其代付任何相关款项。被告认为律师回复函是由原告制作的，并非被告的设备打印，因此要求被告提供鉴定机构要求的鉴定材料完成“文件内容形成时间的鉴定”的理由明显不合理。原告没有提供证据证明回复函是其通过合法途径取得的，被告认为该证据的合法性、真实性应该由原告补充证据证明。回复函的内容严重违背客观事实，不符合常理，更违背了商业逻辑，应当否定回复函的真实性、合法性。最后，业主单位拟解除项目合同，故涉案合同无法继续履行，被告不应再支付相应的费用。 第三人侨银公司蒙自分公司述称：第三人的意见与被告侨银公司一致。 经审理查明：2018年10月27日，原被告签订《宣传推广及咨询服务协议》，甲方为被告侨银公司，乙方为原告三鼎公司，一、乙方服务范围乙方为甲方提供的服务包括：1.为甲方进行项目信息收集整理，获取项目相关信息，跟进项目推进过程中的关键节点并提前告知甲方；对潜在的项目相关方为甲方进行推介。宣传和推广甲方正面形象，扩大甲方的知名度和美誉度。负责潜在项目业主方的考察、会议和接待。2.协助甲方分析项目运营成本，制作项目实施规划初步方案；3.协助甲方编制项目投标文件，提供相关数据或技术支持，及其他前期投标谈判需要的资料；4.负责为甲方的投标营造公平合理的竞争环境，合作项目采购文件（或类似招标文件）的评标评分采纳了目前市场较为公平择优的计分标准进行招标（经甲方评估并确认）；5.协助甲方进行投标谈判，争取项目利润最大化，并提供相应的技术支持；6.项目由中标后，协助甲方制定中标项目的建设及运营实施方案；7.对甲方项目运营实施过程中出现的问题，及时协助提供解决方案并协助解决；8.中标后，组织人员对项目质量、成本进行监督，给甲方总部必要的建议；9.以上8点服务内容所产生的一切成本由乙方自己承担，包括但不限于差旅住宿、广告、新闻发布、办公、会议、通讯、交通、工资、餐饮、印刷等一切日常活动费用。三、乙方的权利与义务1.乙方有权依据本协议，收取相应的宣传推广及咨询服务费。四、咨询服务费1.若乙方完整地依据本协议第一条约定的服务范围向甲方提供服务，且该项目由甲方中标，则甲方向乙方支付总咨询服务费用为项目合同经营期总合同额的2%。2.服务费支付时间：依照本协议约定若甲方需向乙方支付服务费，甲方应在收到项目中标通知书之日起7个工作日内，支付总咨询服务费用30%；自甲方在项目所在地注册成立公司或者在与业主方签订服务合同之日起7日内，支付总咨询服务费用20%；剩余50%的咨询服务费用，自甲方在项目所在地注册成立公司或者在与业主方签订服务合同之日起5年内，按季度平均支付。具体支付方式，双方可另行书面确定。七、其他3.如自本协议签订之日起三个月内甲方未能中标本项目，则本协议自动终止，双方互不追究任何责任。如双方有意继续合作，可协商一致另行签订相关协议。 2019年2月20日，招标人蒙自市住房和城乡建设局和招标代理机构红河州建设工程招标有限公司向被告发出中标通知书，确定被告为蒙自市市政综合管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营管理项目的中标单位。特许经营年限15年（含试运营期1年）；项目估算总投资：预计总费用约58200.390000元，第一周期年采购预算限额为3306.880000元（三年为一个周期）；中标价：第一周期年运营费用：3304.810000元（三年为一个周期）。 2019年3月11日，蒙自市住房和城乡建设局（甲方）和被告侨银公司（乙方）签订《蒙自市市政综合管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营协议书》，协议约定本协议自2019年3月18日生效。2019年3月27日第三人侨银公司蒙自分公司成立，负责人为***。 云南政府采购系统网站公示信息显示，合同名称：蒙自市市政综合管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营协议书，项目名称：蒙自市市政综合管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营管理项目，采购人：蒙自市住房和城乡建设局，供应商：侨银环保科技股份有限公司，合同金额：581640033元，合同签订日期：2019年3月11日，合同公告日期：2019年6月5日。 原告举证证明昆明侨飞环保科技有限公司（以下简称侨飞公司）于2019年3月18日向原告支付990000元。2019年4月9日，原告与云***科技有限公司（以下简称麒耀公司）签订《委托收款协议》，约定原告委***公司代为收取侨银公司支付的咨询服务费，麒耀公司同意接受委托代为办理收款事项。侨飞公司于2019年4月11日***公司支付2499840元，于2019年6月17日***公司支付了520000元，于2019年6月27日***公司支付了400000元，于2019年8月2日***公司支付了1400000元。上述已付金额合计5809840元。 本院就上述款项的支付情况向侨飞公司函询，侨飞公司未向本院答复。 被告提供证据复印件证明侨飞公司与原告于2019年3月21日签订《花卉苗木购销合同》，合同总价为990000元，2019年3月23日原告向侨飞公司开具花卉的云南增值税普通发票990000元以及相应数额的送货单；2019年1月30日侨飞公司与麒耀公司签订《**环卫系统采购项目合同书》，合同总价为3419840元，2021年4月7***公司向侨飞公司开具35张**环卫系统的云南增值税专用发票，总额为3419840元；2019年6月20日侨飞公司与麒耀公司签订《**环卫系统采购项目合同书》，合同总价为1400000元，2021年4月7***公司向侨飞公司开具14张**环卫系统的云南增值税专用发票，总额为1400000元。 另查，2019年3月16日至3月30日**与**的微信聊天记录，2019年3月15日、5月23日**与***的通话记录，2019年9月9日、9月27日、10月25日、2020年2月6日、2月23日、4月7日**与**的通话录音证明，被告中标后，原告陆续向被告提供包括管理、人员、成本、设备、用水等问题的咨询服务。对以上原告提供的微信聊天、通话录音的真实性，被告予以确认。 以上微信聊天中的**为原告方指派的涉案合同履行的对接联系人。原告提供被告关于高级管理人员离职的公告等证据证明以上微信聊天中的**在2021年11月2日之前是被告副总经理。原告在广州市市场监督管理局调取的被告2019年10月的章程载明***是被告的发起人之一，现为被告的法定代表人。经全国企业公示网查询，**在2019年6月6日前是第三人的负责人。 再查，根据落款时间为2020年3月11日，署名人为***浩律师事务所执业律师简明、***，向被告侨银公司发出的《律师函》，内容为依据涉案合同被告需向原告支付咨询服务费用11640078元，被告已向原告支付5820000元，被告应于2019年6月28日开始向原告支付剩余费用5820000元，但截至2020年3月28日止，被告总计欠付原告四个季度的服务费1164000元未支付，催促被告在收到此函之日起5个工作日内向原告支付1164000元。**与**于2020年3月27日的微信聊天记录显示，**发送***向被告注册地寄出邮件的物流截图，**回复“我们办公地和注册地不一致”，要求按广州市天河区五山路371号之一中主楼中公教育大厦10楼的地址重新邮寄。2020年4月1日，**向**发出该律师函的邮寄截图以及“**，律师函已经寄到公司了，麻烦你看看跟**怎么协商，我个人认为真的到打官司来解决这个问题，大家会很难看的！**你！”微信截图显示被告已签收上述邮件，收件地址为广州市天河区五山路371号之一中主楼中公教育大厦10楼。**回复“收到”。根据原告在广州市市场监督管理局调取资料证明，被告的生产经营地为广州市天河区五山路371号之一主楼10楼。 2020年4月3日，**发微信“**，律师已回函，共同努力把事情处理好。”根据落款时间2020年4月2日，盖有被告的公章，向***浩律师事务所、原告三鼎公司发出的《关于***浩律师事务所<律师函>的回复函》（以下简称回复函），内容为对律师函中所述已经就涉案合同项目支付了50%予以确认，但称该项目一年来严重亏损，暂时没有资金按季度支付剩余的咨询服务费用，希望继续履行合同，协助被告扭亏为盈，实现共赢。 被告侨银公司原名侨银环保科技股份有限公司，2020年11月17日在广州市市场监督管理局进行了企业名称变更登记，企业名称变更为侨银城市管理股份有限公司。 被告申请本院摇珠委托司法鉴定机构对原告提交的证据回复函落款处被告的印章印文真伪性和文件内容形成的时间进行鉴定。2022年1月13日，本院***选定了广东恒鑫司法鉴定所，但该机构复函称无法对文件内容形成的时间进行鉴定，仅可以受理对印章印文真伪进行鉴定。对此，被告未更改鉴定事项亦未缴纳鉴定费，于2022年3月7日申请本院重新摇珠委托司法鉴定机构对原告提交的证据回复函落款处被告的印章印文真伪性和文件内容形成的时间进行鉴定。本院于2022年4月13日函询各鉴定机构是否可以受理上述鉴定事项，各鉴定机构函复需补充相应鉴定材料方可受理鉴定。本院于2022年4月22日向被告发出通知书，要求被告再次明确鉴定事项，并于指定期限内提交鉴定机构复函中要求提交的鉴定补充材料。被告于2022年5月6日向本院回复《情况说明》，认为应由原告提供鉴定补充材料，未向本院提交补充鉴定材料，亦未向本院明确鉴定事项。 本院认为，本案为服务合同纠纷。原告主张的法律事实，在民法典施行之前发生，持续至民法典施行之后，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”，故本案适用民法典的规定。 首先关于涉案合同《宣传推广及咨询服务协议》是否成立及生效问题。原告提供的由被告作出的回复函中确认涉案合同已经成立并在履行。被告提出该回复函中落款的被告印章是伪造的，并申请鉴定，但其未提供工商备案的真实印章以供鉴定，因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，被告应承担对其反驳事实举证不能的不利后果。同时综合原被告双方的微信聊天记录，被告的工作人员**在微信确认收到原告寄出的律师函，并且向原告确认已经寄出复函。因此，本院认定该律师复函真实存在，其中的相关内容也为被告真实意思表示。根据律师函和回复函，可知原告与被告签订《宣传推广及咨询服务协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法成立并生效，对双方均有约束力。涉案合同约定“如自本协议签订之日起三个月内甲方未能中标本项目，则本协议自动终止，双方互不追究任何责任。”，后虽被告中标的时间已经超过合同签订之日起3个月，双方也没有重新订立书面合同，但根据回复函内容，在合同约定的终止条件发生后，合同双方仍然在履行合同，应视为合同当事人对合同终止条款已作变更。根据原被告的律师函和回复函，就涉案合同的履行被告需向原告支付咨询服务费用11640078元，被告已向原告支付5820000元，被告应于2019年6月28日开始向原告支付剩余费用5820000元，但截至2020年3月28日止，被告总计欠付原告四个季度的服务费1164000元未支付。 其次，原告举证证明侨飞公司代被告就涉案合同的履行付款5笔共5809840元，虽然被告举证付款公司侨飞公司向原告***公司付款并非因为涉案合同的履行付款行为，而是依据其他的合同履行付款行为，但综合证据来看，被告提供的原告与侨飞公司的合同、发票、送货单的复印件，以及侨飞公司***公司的合同、发票的复印件，并不能充分证明该合同和发票必然是原告举证的侨飞公司因涉案合同对原告的五笔付款，不足以反驳原告提供的已付款证据，应由被告承担不利后果。并且如前所述，原告确认被告已经支付5820000元，虽然实际上被告确认的付款凭证显示只有5809840元，但视为原告对自身权利的处分，本院予以确认被告已经向原告支付5820000元。 最后，被告认为业主单位拟解除项目合同，故涉案合同无法继续履行，被告不应再支付相应的费用。对于被告的该抗辩意见，因被告提供的证据《蒙自市住房和城乡建设局关于举行拟解除与侨银城市管理股份有限公司签订的<蒙自市市政综合管理一体化（环卫及绿化管养）特许经营协议书>听证会》仅证明蒙自市住房和城乡建设局可能解除与被告签订的特许经营协议书，但不足以证明该事实已经实际发生，故本院不予采纳。原告认为被告因为已经连续多笔款项逾期支付，因此请求支付全部剩余款项，但合同标的属于服务性质，服务属于持续性行为，并非一次性履行完毕，因此被告应依照涉案合同约定的时间相应给付，涉案合同约定：“剩余50%的咨询服务费用，自甲方在项目所在地注册成立公司或者在与业主方签订服务合同之日起5年内，按季度平均支付。”截至原告向本院起诉之日即2021年9月3日，被告未支付服务费为10个季度，故被告应向原告按比例支付该笔费用2910000元（291000元*10个季度）。至于原告要求继续履行涉案合同的诉讼请求，因涉案合同后续是否能够继续履行取决于合同双方的意愿，不适于强制履行，因此对原告要求继续履行合同的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第四百七十一条、第四百九十条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，判决如下： 一、被告侨银城市管理股份有限公司向原告开远市三鼎产业有限责任公司支付咨询服务费2910000元； 二、驳回原告开远市三鼎产业有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费52612元，由被告侨银城市管理股份有限公司负担26260元，由原告开远市三鼎产业有限责任公司负担26352元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　颜　丽 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年八月三十日 法官　助理　　郑奕蕴 书　记　员　　陈　洁