北京**节能科技股份有限公司与***劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京03民终3895号

上诉人（原审被告）：北京**节能科技股份有限公司,住所地北京市顺义区赵全营镇兆丰产业基地东盈路21号院3号楼。

法定代表人:徐焕恩,总经理。

委托诉讼代理人：宋军霞，北京市青天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月28日出生，汉族，住北京市西城区。

委托诉讼代理人:王杰，女，1963年8月13日出生，汉族，住北京市。

上诉人北京**节能科技股份有限公司（以下简称**节能公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初21671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**节能公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判：***自2020年2月1日至2021年9月8日与**节能公司存在非全日制劳动关系；2.本案一审及二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院在毫无依据的情况下主观认定**节能公司与***之间的劳动关系为全日制劳动关系，是错误的。一、**节能公司与***之间系非全日制劳动关系，理由如下：1.根据双方签订的非全日制《劳动合同》，证明双方之间系非全日制劳动关系。2.非全日制用工区别于全日制用工的核心特征是工作时间的灵活性，在此基础上，双方对计酬方式、支付周期的灵活约定、双方劳动关系存续期间的长短均不影响非全日制劳动关系的认定。3.***的工作特点完全符合非全日制用工灵活性的特征，增加打扫食堂卫生的工作内容，也是***灵活选择的结果。并且增加打扫食堂卫生的工作后，***每天的工作时长不超过四小时、每周工作时间不超过二十四小时，仍然符合非全日制用工的特征。**节能公司与***之间劳动合同的履行情况，完全符合非全日制用工的特征。二、***自入职开始就明知双方之间系非全日制劳动关系，***为了获取社会保险待遇，谎称近期去医院看病才知道没有缴纳社会保险，并要求确认双方之间为全日制用工的劳动关系，想要进而达到让**节能公司为其补缴社会保险的目的，***的行为是严重违背诚实信用原则的。

***辩称，不同意**节能公司的上诉请求和意见，同意一审判决结果。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与**节能公司自2010年2月1日至2021年9月13日存在劳动关系；2.本案诉讼费由**节能公司承担。

一审法院认定事实：就本案纠纷，***曾向北京市顺义区劳动人事仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提起仲裁申请，要求：确认自2010年2月1日至2021年9月13日与**节能公司存在劳动关系。2021年10月26日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2021]第6239号裁决：1.***自2010年2月1日至2021年9月8日与**节能公司存在非全日制劳动关系；2.驳回***其他仲裁请求。***不服上述仲裁裁决，持诉称理由诉至一审法院。**节能公司未就仲裁裁决提起诉讼。

经查，***与**节能公司签订《劳动合同书》（非全日制从业人员使用），主要内容如下：

第三条本合同于﹍年﹍月﹍日生效。（一审法院备注：空白处未填写内容）

第四条乙方同意根据甲方工作需要，担任以下工作：班车司机。

第五条乙方的工作时间为每周一至周五，早7:40-8:30；晚5:00-5:50接送职工。

第六条乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳动报酬，劳动报酬标准为每趟50元。甲方向乙方按月支付劳动报酬。支付劳动报酬的其它约定：每月3日前支付上月劳动报酬。

第十条甲乙双方需提前一周告知方可终止劳动合同。

第十二条甲乙双方约定本合同增加以下内容：1.乙方有爱护和保养甲方车辆的责任。

该劳动合同后附北京**新能源设备有限公司公章以及***签字，但双方未填写签订日期。庭审中，双方当事人一致确认该劳动合同于入职时签订，双方自2010年2月1日至2021年9月8日存在劳动关系，但就前述劳动关系是全日制还是非全日制存有争议，主要意见如下：

一、关于岗位、工作内容、工作时间：

***陈述其岗位为班车司机，负责接送职工上下班，每天两趟,其余时间在单位待岗。2016年3、4月份，**节能公司将原在大兴区的经营地址变更为顺义区赵全营镇后，增加了***的工作内容，除开班车外，还要去食堂帮忙。***主张班车一天往返的时间在3小时以上，食堂的工作时间是上午10:00到下午14:00，故每天的工作时间超过6小时，此外还负责班车的维护和保养工作以及其它用车安排。***就其主张的工作时间提交了APP截屏。

**节能公司不认可上述APP截屏，认为与实际不符。**节能公司认可***岗位为班车司机，负责接送职工上下班。**节能公司认可其于2016年3、4月份将经营地址变更至顺义区赵全营镇，但主张于2018年3月起增加了***的工作内容，即在食堂打扫卫生。就工作时间，班车早上发车时间是7:30分，规定到达时间是8:30分，往返时间不超3小时。食堂的午饭时间是11:30分到13:00，之后打扫卫生，由于食堂较小，打扫时间不超过一小时。除此之外，***的时间自行安排，公司无任何要求。***承担的班车维护保养工作一年才做一两次。**节能公司就此提交了考勤表、加班统计、食堂视频及手机截屏等予以证实。***就前述证据均不予认可。

二、关于计酬方式及支付周期：

***主张其入职时工资按趟结算，2016年3、4月增加工作内容后，工资变更为3350元。***就此提交了纳税申报表、银行账户交易明细、个人所得税纳税记录等予以证实。***陈述**节能公司自2018年开始通过银行转账的方式发放工资。**节能公司认可***提交的纳税申报表（2011年1月-2021年3月）、银行账户交易明细、个人所得税纳税记录，认可该申报表中的申报金额系***的实际工资数额。经审查，前述纳税申报表中，自2014年起，出现部分月份工资并非整数倍数的情况。**节能公司就此陈述：2013年起，公司根据经营状况结合各部门、岗位工作情况，在效益好的情况下会给员工核算并发放绩效奖金，但是该绩效奖金的发放标准、时间均不固定。***除班车工资外，还有绩效奖金发放，因此工资数额并非整数倍数。**节能公司未能就其前述陈述提交相应证据证实。

**节能公司就***的工资情况提交了工资表（2019年8月至2021年9月）。***不认可该份工资表。经审查，该工资表含以下内容（摘录）：2019年9月：出勤天数22，班车工资3119，周六工资300，餐补176，食堂出勤天数21，食堂工资1050，应发合计4645，实发合计4645；2020年2月：出勤天数10天，班车工资3119，周六工资100，餐补80，食堂出勤天数17天，食堂工资850，缺勤扣款54.42，应发合计4094.58，实发合计4094.58。

另查，北京**新能源设备有限公司于2014年11月6日变更名称为北京**节能科技股份有限公司。

一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。第七十条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

依据上述规定可见，《劳动合同法》规定的非全日制用工，在合同形式、工作时间、计酬方式、支付周期等方面，均区别于全日制用工形式。具体到本案，***与**节能公司签订了书面劳动合同，对***的工作岗位、工作时间、计酬标准和支付周期进行了明确约定，但未约定劳动合同的期限。从实际履行情况看，自2010年2月1日至2021年9月8日，双方劳动关系存续期间已超过11年。

双方签订的《劳动合同书》约定的计酬方式为按次结算、按月支付，但在后续履行过程中，**节能公司变更了计酬方式。从其提交的工资表看，***工资构成中的班车司机工资已经变成了固定数额工资，与其出勤天数，即班车次数无直接关联性。

在工作内容方面，虽然双方对于时间存有争议，但均认可增加了***的工作内容，除早晚开班车外，***还需要在中午打扫食堂卫生。

肯定非全日制用工形式，旨在兼顾用人单位灵活用工和劳动者自主择业需求、促进就业。相比全日制用工，非全日制用工具备很强的短时、灵活特点，但从本案双方当事人履行劳动合同的实际情况看，一审法院更倾向于认定双方之间的劳动关系为全日制劳动关系，故对于***的诉讼请求，一审法院酌情予以支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***自2010年2月1日至2021年9月8日与北京**节能科技股份有限公司存在劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，**节能公司提交2010、2011、2012年的工资支付凭单，证明***的工资与双方合同约定是一致的，按趟结算，每个月支付一次，工作状态、工作情况符合非全日制劳动关系的特点。***发表质证意见如下：对上述证据的真实性认可，证明目的不认可，2018年之前***的工资都是现金支付的，之后是转账。***二审期间未提交新的证据。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。鉴于**节能公司与***对于自2010年2月1日至2021年9月8日期间双方存在用工关系无争议，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的核心争议焦点为：***与**节能公司之间用工关系的性质应认定为全日制劳动关系还是非全日制用工关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。根据该规定，区分劳动关系与非全日制用工关系，主要考量的因素包括劳动者提供劳动的时间、用人单位支付劳动报酬的周期、劳动报酬的计算依据以及劳动合同的约定等方面。具体到本案中，虽然**节能公司主张从双方签订的劳动合同书的名称及内容均可以反映出双方签订的系非全日制用工合同，但是从该合同的后续履行情况分析，本院认为更多体现出了全日制劳动关系的特点。首先，从平均工作时长和用工稳定性看，***自2010年2月1日起为**节能公司连续提供劳动已超过11年，***除工作日早晚开班车外，**节能公司后期增加了***的工作内容，其还需要在中午打扫食堂卫生。而且**节能公司认可后期公司经营地址发生变更，这也在一定程度上导致***早晚开班车所需的工作时长发生变化。即***每天的工作时长远超过劳动合同约定的时长。**节能公司虽主张即使算上***中午打扫卫生的时间，每日工作时长仍不超过四小时，但其提交的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的不利后果；其次，从劳动报酬的支付周期、计算依据看，**节能公司并非按小时计算***的薪酬、结算周期亦非在法律规定的十五日之内，从双方提交的工资表和考勤表看，***后期工资构成中的班车司机工资已经变成了固定数额工资，与其开班车次数、工作小时等并无直接关联性。而且**节能公司按月向***结算工资，后期对于***每月的加班、缺勤亦在工资中有所体现。相比全日制用工，非全日制用工应具备更强的短时、灵活的特点，但从本案双方当事人合同履行的实际情况看，却体现出了更强的用工稳定性、从属性、固定性的特点。综上，本院认为综合双方提交的证据及庭审陈述，一审法院更倾向于认定双方之间的用工关系性质为全日制劳动关系并无不妥。**节能公司提出双方之间系非全日制用工关系的主张，依据不足，本院难以支持。

综上所述，**节能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京**节能科技股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　霍思宇

审 判 员　龚勇超

审 判 员　孙承松

二〇二二年四月二十八日

法官助理　高赫男

法官助理　郭　莹

书 记 员　刘　波