湖南省金巴德士装饰工程有限公司与某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市开福区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)湘0105民初6197号

原告：湖南省金巴德士装饰工程有限公司，住所地湖南省天心区雀园路**创谷产业园****。

法定代表人:马建军，公司董事。

委托诉讼代理人:吴雅萍，湖南不罔律师事务所律师。

被告:***，男，汉族，1982年11月11日出生，住湖南省。

第三人：李晓轩，男，汉族，1993年3月5日出生，住长沙市天心区。

原告湖南省金巴德士装饰工程有限公司(以下简称“金巴公司”)诉被告***，第三人李晓轩建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金巴公司委托诉讼代理人吴雅萍，被告***及第三人李晓轩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告金巴公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿因违约给原告造成的损失58200元；2、由被告承担本案的诉讼费用（包括但不限于立案费、保全费、执行费以及律师费）。事实与理由：2018年5月5日，原告与被告签订了一份《湖南省金巴德土装饰工程有限公司项目经理聘用协议》（以下简称“协议”），约定由被告负责原告交给的工程施工以及工地管理等任务，原告向被告发放报酬。原告与被告名义上签订的是聘用协议，实则双方成立的是承揽合同关系，被告包工包料承揽原告交付的工程施工。2018年5月24日，被告称水电已经完工，请求原告按照协议约定支付第一笔款项48200元（扣除质保金10000元）。根据协议约定，第一笔款项须在水电部分完成并验收后才支付，因原告公司管理不严，被告又曾多次称垫资压力太大，原告公司员工在未经验收的情况下于2018年5月25日向被告支付了48200元。被告却在收到原告支付的第一笔款项后，擅自退场。实际上，被告施工的水电以及防水等工程质量完全不符合协议的约定，未经原告验收及业主验收签字。原告及业主曾多次口头告知被告水电质量不合格，要求被告进行返工，被告却一直躲避原告。被告的行为导致工程处于停工的状态，引起业主极为不满，迫于无奈，原告只能于2018年6月29日重新将该工程承揽给陈勇，并重新签订协议，工程造价为195000元。2018年7月10日，陈勇就被告施工的全部工程重做并经业主验收合格，原告一共支付给陈勇58200元。原告于2018年8月21日向被告发送了结算通知，通知被告于2018年8月25日前来原告处按协议结算实际合格工程量并办理退款等财务手续，但是迄今为止，被告未来办理。被告的行为已构成违约，被告应当承担原告的损失58200元。综上，原告遂诉至法院，请求判如所请。

被告***辩称：一、被告是按原告提出的要求进行施工。一段时间后原告与业主改变态度表示不满意是出于与原告方有矛盾的某某在业主方危言耸听，致使业主方心生芥蒂，处处为难。被告均因原告示意按照业主方提出的要求进行反复调整及修改。二、被告方并未擅自退场，是原告在积极整改的过程中要求被告停工退场，被告在受到反复的威胁暗示后最终答应退场且进行结算谈判，并以微信转款方式返还款项，在被告认知中此事已了结。三、之后原告联系被告，被告并未躲避原告。收到原告的电话后，被告应原告要求给原告整理详细的项目清单且按约定的时间与原告会面并对项目清单予以解释说明。以上答辩及证据截图均能证明被告同原告早已解除合同，虽因原告长期见不到人，没能书面解除，但对于家装项目口头和微信均能体现解除意愿，且工资及材料款早以付出给工人及材料商，也无法追回。

第三人述称：工程发现问题后，被告整改后也未达到预期效果，故第三人经原告授意与被告、陈勇就合同终止问题进行了协商，达成被告退场的约定并进行了结算。被告向第三人微信支付5990元。

经审理查明：被告（乙方）与原告(甲方)先后于2018年5月5日、5月22日签订了一份《湖南省金巴德土装饰工程有限公司项目经理聘用协议》，协议的甲方是第三人签的字，并加盖了原告公司印章。约定:被告担任原告德丰小区B5-2902项目的项目经理,完成原告交给的工程施工以及工地管理等任务;乙方薪酬暂定194000元,甲方不参与金额调整部分;水电部分完成并验收需支付总工资部分30%;乙方应向甲方缴纳的工程质量保证金为10000元,在水电部分完成验收后,从水电部分薪酬中扣除;在项目实施的过程中，乙方存在能力方面的不足，无法胜任项目经理的职务，不能完成项目施工及管理任务时，甲方有权解除协议并限令乙方在指定的时间内交接工作；第六条第5款:因乙方故意或过失造成甲方项目安全、质量、工期损失，或其它任何意义、形式上的利益损失，甲方有权向乙方追偿，并可先行适当停发报酬至双方达成一致解决意见或通过其它途径分清责任为止，造成重大损失时甲方有权解除合同；因甲方工作安排不当造成损失，乙方可免除责任。2018年5月24日,被告收到原告水电部分工程款48200元,出具收条一张。后原告的员工即本案第三人代表原告以工程不符合质量要求为由与被告、陈勇协商，对工程进行结算，被告于2018年6月24日通过微信向第三人退款5990元。2018年6月29日，原告重新将该工程承揽给陈勇并签订聘用协议。水电入埋的工程经业主验收合格后,陈勇于2018年8月6日收到原告支付的水电部分工程款58200元。

以上事实有聘用协议、收条、转账凭证、微信记录、照片、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。

本院认为，本案争议焦点在于原、被告是否已就工程进行结算。原告虽表示第三人不具有与被告进行工程验收结算的代理权限，但第三人曾经原告授权与被告签订聘用合同，且一直就工程事项与被告接洽，被告有理由认为第三人是具有结算验收的代理权。第三人微信接收被告退款日在其离职之前，原告也未并未提供充足证据证明其主张。故本院认定原、被告已进行结算，原告的诉请无事实依据，予以驳回。

综上所述，本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：

驳回原告湖南省金巴德士装饰工程有限公司的诉讼请求。

本案受理费1255元，因适用简易程序减半收取627.5元，由原告湖南省金巴德士装饰工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　员　　解钢

二〇一八年十月二十四日

代理书记员　　梁广

附法律条文：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。