桓台县荆家长桥工程队与山东鸿辰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省淄博市张店区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0303民初3397号

原告（反诉被告）：桓台县荆家长桥工程队，住所地桓台县荆家镇里仁村。

经营者：单长桥，男，1967年10月6日生，汉族，住桓台县。

委托诉讼代理人：张光铭，男，1967年4月13日生，汉族，淄博辉观商贸有限公司经理，住桓台县。

被告（反诉原告）：山***建筑工程有限公司，住所地淄博市张店区和平路**。

法定代表人：李东峰，执行董事。

委托诉讼代理人：耿国扬，山东建仑律师事务所律师。

原告（反诉被告）桓台县荆家长桥工程队（以下简称“长桥工程队”）与被告（反诉原告）山***建筑工程有限公司（以下简称“鸿辰建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告经营者单长桥及其委托诉讼代理人张光铭，被告法定代表人李东峰及其委托诉讼代理人耿国扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告长桥工程队向本院提出诉讼请求：1、依法认定被告驱逐原告行为属违约侵权行为并依法支付原告完成合同的工程款13万元整；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告依约完工，近日被告以原告违约为由驱逐原告撤离施工现场，没有结算任何劳务承包费用，民工投诉无果。原告诉诸贵院，望判如所请。

被告鸿辰建筑公司辩称，原告不按规范程序施工，绝大部分工程未施工完毕即离场。所以被告并不存在违约行为。原告的诉讼请求没有事实和法律规定。

反诉原告鸿辰建筑公司提出反诉请求：1.要求反诉被告赔偿返工、拆除费用13440元；2.反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉被告在施工过程中擅自取消防水工序，导致其施工的部分必须拆除整改，但反诉被告拒不整改，停工并离场。为保证工程质量和工期，反诉原告另行委托第三方对反诉被告违规施工部分进行了全部拆除及整改，额外支出劳务费13440元。该费用应由反诉被告承担。

反诉被告长桥工程队针对反诉原告鸿辰建筑公司的反诉辩称，原告长桥工程队不具备总包资质，双方签订的合同只是单项清工承包，合同中没有防水施工项目的约定，按合同约定，每道工序均由监理方及被告的技术负责人签字认可才能进行下一道施工工序。因此，不同意反诉原告的诉讼请求。

原告长桥工程队为支持自己的诉讼请求，提供证据如下：1、劳务承包合同1份。2、施工记录3份。3、在本院要求下，另补充提供自书工程量及对应的工程价款记录3份。

被告鸿辰建筑公司提供证据如下：1、劳务承包合同1份。2、建设单位证明1份。3、原告施工工程量及工程款计算书1份。4、另行与案外施工单位签订的劳务承包合同1份、劳务用工工资表26份、拆除返修结算单及劳务费转账记录、重新施工结算单及劳务费转账记录、后期返工整改施工照片7张等证据。

上述证据业经证据交换并质证，原被告各自互相否认对方证据。

本院认为，原被告提供的劳务合同内容一致，本院予以采信，并据此裁判原被告间的权利义务关系。

对原告提供的施工记录、自书记录，均是单方面制作，尤其是关键的施工记录，内容简单，无其他施工人员及监理签字，被告又不予认可，本院无法采信，只能作为证据资料参考。

对被告提供的原告已完工的工程量计算表，亦是单方制作，本院不予采信。其提供的建设单位证明、与其他施工单位签订的劳务承包合同及其返工、重做结算单，基本反映了案涉工程建设及完工过程，可以采信。施工照片均为施工现场的真实记录，可以采信。

据此本院认定如下事实：

1、2020年3月15日，原被告（乙方、甲方）签订劳务承包合同1份。内容为：工程名称，回民新村消防泵房水池；劳务承包方式，劳务+辅材+机械；本工程包括水泥、石子、沙、混泥土、钢筋等主要材料由被告提供；中小型机具及辅助耗材由原告提供；承包价格及付款方式为结算单价：混凝土项目35元/㎡，模板项目60元/㎡，钢筋1300元/吨，清槽5元/㎡；劳务工程质量，本工程必须按照国家及地方行业主管部门颁发的最新的验收规范及质量验收规范认真组织施工，达到国家质量验收标准；每道工序完成后乙方必须提前报验，待验收合格后方可进行下道工序。

2、合同签订后，原告组织施工，于2020年3月30日进场施工，同年4月18日撤场。根据原告的施工日志记录显示，其中有三天属于空白记录，一天为雨天，大致施工实际天数15天左右。撤场时，双方并未组织工程量测定、施工现场保存及价款清算事宜。

3、诉讼中，被告自行测算并认可原告完工的工程量价款2910元，被告提供自己计算的工程量：混凝土355.48×35元=12441.80元；模板1314.97×60元=78898元；钢筋37.7吨×1300元=49010元。以上计140349.80元。本次诉讼主张130000元。

4、原告撤场后，被告另行选择其他施工单位继续施工，为此，被告支付拆除、整改费用13440元，并支付重新施工费用96626元。其施工工期约26天。原告施工的部分工程已被覆盖，无法测量计算。

5、在本院组织质证过程中，双方均认可在依据合同约定条件正常施工情况下，工期约为30天，预算工程价款在13万元至14万元之间。被告提供的施工图纸表明涉案工程设计有防水工序。

另，涉案工程的建设单位淄博市张店区马尚镇回民新村出具证明1份：证明原告施工过程中无管理及技术人员，机械设备无防护措施，擅自取消防水工序等严重安全隐患及质量问题。

本院认为，一、涉案劳务承包施工合同纠纷，关键在于原告已完工部分的工程量的核定及相对应的工程价款问题。原告撤场，双方没有对原告施工的工程进行盘点、清理、确认，未形成一致的书面材料，双方也未对工程量采取拍照、录像、公证等固定、保全措施，加之现原告已施工的部分工程已被其他单位后续施工覆盖，失去了依法进行司法鉴定的基础，致使本案依靠工程量鉴定并据此结算的传统方式，无法实现。

首先，原告中途撤场，作为施工方，应对其施工的工程及现场进行拍照、录像或者公证等适当方式予以保存、固定，上述方式、手段，容易做到，成本不高，不会过于苛刻施工一方。现原告仅提供其单方面制作的工作日志记录及在本院要求下的工程量自书记录，尤其是该工作日志记录，非常简单，记录不详，又不完整，无具体的施工过程记录及施工资料图像，且缺乏其他证据佐证；其提供的自书工程量及价款记录，比较符合案涉工程量的预估、测算方案，其不能提供每道施工工序的报验签字证明，又缺乏实际施工的具体资料佐证，本院实难根据其单方记录，做出认定其主张的案涉工程完工的事实及相应工程量与价款的决定。

其次，作为发包方，不论属于原告违约还是原告基于其他原因自动退场，作为合同相对一方，均应本着诚实信用原则，保护好施工现场，尤其是重新组织施工之前，应当对施工方施工的工程量及其他施工内容进行必要的记录、勘验、并采取透明、可信的措施予以固定、保全，以备结算及防止纠纷之需。但本案被告亦没有完全履行该项义务。因此，其主张原告仅完成了2900元价款的工程量，与其提供的现场照片、原告施工天数明显不符，本院亦无法采信。

因此，对本案工程量无法查清，进而导致本案诉讼阶段，基本的要件事实无法查明，双方均有过错，其双方过错责任基本相当，均应承担相应责任。

二、关于本案的处理思路、途径。由上可见，案涉工程量无法准确查明确定，本院在无法准确查明工程量的情况下，坚持最大诚信原则及最大公平原则，处理本案。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己的主张有责任提供证据。”原告主张涉案工程款，但其提供的施工记录、自书记录等证据，前已阐明，其证明力、可信度较差，不能作为定案依据，本院可不支持其诉讼请求。

但本院考虑到，原告组织施工已逾半月，确已付出一定的劳务及费用支出，在其承担相应的违约责任后，应当支付的劳务工程款，被告应当支付。

故，本院结合案涉劳务承包合同以提供劳务为主，供材为辅的特点，依据公平、诚信原则裁断。本院参照双方合同约定条件下正常施工的工期、劳务费用（正常条件下工期30天，工程价款13-14万元），结合原告的施工工期、参与施工的人数等要素，同时根据上述工程量无法查明的过错责任比例，合理、合情确定并估算原告完工部分的工程量及相应工程价款。原告施工天数约15天，占正常施工天数的50%左右，其工程价款可对比参照亦相对应在50%左右，扣减其因工程量不能查明的过错责任风险自担部分，本院酌定其施工部分工程价款为40000元。

三、关于反诉问题。从反诉原告提供的现有证据看，建设单位证明、现场施工照片、案外其他施工单位的施工过程等相互印证，可以认定，反诉被告长桥工程队存在：1、没有严格按照规范程序施工，未做防水工序。涉案施工图纸明确表明设计有防水工序，原告虽以“合同没有约定、没有收到施工图纸”为由抗辩，但按照设计图纸施工，是工程建设基本常识，作为施工方，没有见到图纸，如何施工，又如何完工，明显与常理不通。2、案涉劳务承包合同规定，本工程必须按照国家及地方行业主管部门颁发的最新的验收规范及质量验收规范认真组织施工，达到国家质量验收标准；每道工序完成后乙方必须提前报验，待验收合格后方可进行下道工序。但本案反诉被告并未提供每道工序的报验申请及签字，明显与合同约定不符。3、安全措施不到位，采用方木制作爬梯、无管理及技术人员等违背劳务承包合同约定的行为，因此，反诉被告长桥工程队应当对涉案施工合同纠纷承担主要责任，其中途撤场，反诉原告重新组织其他施工单位施工，并拆除更换其不合理的施工部分，支付费用13440元，应当由反诉被告支付。故，本诉原告要求认定其中途撤场系被告违约或侵权的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：

一、被告山***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告桓台县荆家长桥工程队工程款40000元。

二、反诉被告桓台县荆家长桥工程队赔偿反诉原告山***建筑工程有限公司返工拆除费用13440元。

三、驳回原告桓台县荆家长桥工程队的其他诉讼请求。

上述一至二项合并后，被告山***建筑工程有限公司应在上述时间内支付原告桓台县荆家长桥工程队工程款26560元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费1450元，原告桓台县荆家长桥工程队承担1050元，被告山***建筑工程有限公司承担400元。反诉案件受理费68元，由反诉被告桓台县荆家长桥工程队承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。

审判员　　徐金辉

二〇二〇年十月十六日

书记员　　韩晓燕