某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新42民终1201号

上诉人（原审原告）：**，女，1970年12月20日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。

委托诉讼代理人：秦岳，新疆天赛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1983年11月6日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。

委托诉讼代理人：高国俊，托里县托里镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：塔城市五弦和建安工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城市光明路西部综合楼A座3楼。

法定代表人：袁子敬，该公司经理。

委托诉讼代理人：代元新，新疆扬眉律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、塔城市五弦和建安工程有限公司（以下简称五弦和建安公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2021）新4201民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2022年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人秦岳，被上诉人***及其委托诉讼代理人高国俊，被上诉人五弦和建安公司的委托诉讼代理人代元新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实不清。本案原审表述查明：“2019年至2020年间，原告**丈夫牛大乐在额敏县喀拉也门勒乡工程工地及塔城地区第一高级中学工地工作。”但却掩盖了原告**丈夫牛大乐与被告***均认可在额敏干了2个半月，在塔城地区第一高级中学工地干了6个半月的事实，原、被告之间争议的是：原告认为自己的劳务费为9个月，每天为300元是81，000元，被告***认为2020年8月是疫情封闭期间，应扣除该时间段，不能计算劳务费。实际应是7个半月时间，每天的劳务费标准当时说的是150元／天。这么重要的事实却规避了，没有陈述清楚。这里对后面的法律适用和举证责任分配产生至关重要错误适用。二、原判决适用法律错误，导致判决结果。从一审庭审中笔录记载的事实上看，上诉人已举证证明了牛大乐提供劳务9个月的事实，即便被上诉人***说是7个半月，那么这7个半月的劳务费总应该是事实，应该给。至于劳务费标准，上诉人主张当时口头约定是300元／天，而***主张当时口头约定150元天，而且***还举了几十张转款凭证说转给牛大乐30多万元，劳务费已付超了。但没有例举工资表或表明哪笔转款属于哪个月的劳务费。在这种情况下，上诉人例举了牛大乐生前出具的《五中工地欠费明细表》记载所欠的各种费用，其中牛大乐的劳务费是71，400元。那么，被上诉人***应当就其支付了7个月工资承担举证责任。而且庭审中***陈述：“当时五中工地，我在时我负责，牛大乐在时牛大乐负责。”所以，上诉人说牛大乐当时是施工组织者的工作。而***说牛大乐不是管理土地的人，但却又说不出牛大乐的具体干什么活；在这种情况下，当然应当由***承担举证责任证明牛大乐究竟是干什么工种的。对劳务费标准上，上诉人主张300元／天，***主张150元／天，在此情况下，上诉人向法庭当庭提出进行司法评估，但审判长当庭说不同意，无法进行司法评估。上诉人认为在劳务费标准究竟应当按上诉人主张的300元／天计算还是被上诉人主张的150元／天的计算问题上，法庭既然不同意鉴定，那么也应当结合当地劳务市场价确定。按现在塔城市劳务市场价格，一个管理工地的管理人员每天300元工资是合情合理的。而今原审法官在明知牛大乐已故的情况下，还把这个举证责任分配给上诉人，显然是错误的。应当由被上诉人***对应给牛大乐的劳务费是多少，已给了多少承担举证责任。就如***拿了一批打款凭证来证明劳务费己付清一样。其知道其应当承担这个举证责任，但其所举的打款凭证，没有一个能证明是给牛大乐专门支付劳务费的款项，所以其仍应承担举证不能的后果。所以，原审判决在举证分配上适用法律错误，这也是原审法院对事实部分不完全表述的原因。三、本案上诉人把被上诉人列为原审被告，是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第54条规定：以挂靠形式从事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。所以，应当是共同被告。综上所述，原判有误，还望二审能予以纠正。***辩称，一审法院认定事实清楚。牛大乐给***提供9个月的劳务，扣除疫情期间后还剩7个半月，包含额敏2个月的劳务期间。上诉人主张每天按300元计算劳务费没有向法庭提交证据，也没有提交约定的数额和法律规定的数额。相反在一审时被上诉人***向法庭提交了微信及银行转账记录，其中包含牛大乐向***的借款，都有说明，欠劳务费的事实不存在。在一审中***向牛大乐支付的材料费双方没有进行对接，并且在上诉人提交的微信记录里可以反映出***对材料报账提出质疑，在一审中也明确表示对超付的部分保留诉权。一审法院依据谁主张谁举证的原则作出判决是正确的，上诉人主张一审法院对举证责任分配有异议，对此我方不认可。一审法院依据的是当事人没有提供证据或者提供证据不足以证明其主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果，举证责任分配正确。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

五弦和建安公司辩称，本案从法律关系上讲上诉人与***之间系劳务合同关系，要求支付的也是劳务报酬，并不涉及工程款欠付的问题，因此本案并不适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，故不能突破合同相对性原则。一审法院虽然在主体认定上有瑕疵，但结果是正确的。请求依法驳回上诉人对五弦和建安公司的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1．依法判令被告塔城市五弦和建安工程有限公司、***连带给付原告**劳务费71，400元；2．由被告塔城市五弦和建安工程有限公司、***承担本案受理费。

一审法院认定事实：2019年至2020年间，原告**丈夫牛大乐（已故）在额敏县哈拉也门勒乡工程工地及塔城地区第一高级中学工程工地工作。被告***挂靠于被告塔城市五弦和建安工程有限公司从事塔城地区第一高级中学工程建设。被告***与案外人牛大乐之间存在劳务合同关系。原告**系案外人牛大乐妻子，案外人牛大乐于2021年7月13日死亡。牛大乐的父亲牛振西、母亲左秀清、儿子牛雪瑞出具《放弃继承声明书》，放弃本案中主张的继承份额，不参加本案诉讼。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中原告**未提交确实充分证据证明被告塔城市五弦和建安工程有限公司、***之间存在未支付完毕劳务费的事实。关于原告**提交的《五中施工欠费明细》，法院不能够确认其真实性，并且该明细表没有合同相对方即合同义务人签字确认，原告**提交的其他证据亦不能证明其主张的诉讼请求。故法院对原告**的诉讼请求依法不予支持。判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费1，585元，因适用简易程序审理，减半收取792.5元，保全费750元，邮寄费300元，合计1，842.5元，由原告**负担。

二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人**提交了以下证据：牛大乐与***的微信聊天记录17份；***与**微信聊天记录1份；证实：牛大乐与***是亲属关系，***是牛大乐的妹夫。***称牛大乐为牛总，给牛大乐支付过工程材料钱和给工人发工资的钱，所以牛大乐是***在五中项目的现场负责人，对工程验收和工程决算都是在提供服务。最后一张微信聊天记录显示***说先把垫付的钱给牛大乐，其他的等五中的钱下来再说。***质证意见：对牛大乐与***的最后一张聊天记录的真实性不认可，时间也不确定，其他聊天记录的真实性认可，但内容中没有针对材料费的认可，没有涉及到劳务费欠款。对***与**聊天记录的真实性认可，证明目的不认可。交谈的过程是***给**说了账有问题，存在重复报账，并且明确不再支付。对上诉人用于证明本案欠付劳务费的问题不认可。五弦和建安公司质证意见：微信聊天记录内容并不涉及我公司，我公司不参与也不知情，关联性不认可，证明目的不认可。认证：上述证据内容仅能证明***与牛大乐之间存在劳务合同关系，内容并未对欠付劳务费和材料费的金额作出确认，故对其与本案的争议焦点无关联性，本院不予认定。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1．被上诉人***是否存在拖欠牛大乐劳务费的事实，数额如何确定。2．被上诉人五弦和建安公司应否承担责任。

本院认为，关于劳务费问题，上诉人**主张被上诉人***拖欠牛大乐劳务费71，400元，其提供的证据仅为牛大乐自己书写的《五中施工欠费明细》，而被上诉人***在该明细上并未签字确认。从双方提供的证据看，被上诉人***与上诉人**的丈夫牛大乐确存在劳务合同关系，但双方未签订书面劳务合同，双方对劳务费的标准有争议。且牛大乐在工地提供劳务期间，存在垫付资金购买材料的事实，被上诉人***也提供大量银行转账和微信转账记录证明其给牛大乐已支付30多万元。因大部分转账未附转账说明，对***支付的款项是劳务费还是材料费无法区分，故无法认定***已支付的劳务费数额。从上诉人提交的**与***、牛大乐与***的微信聊天记录可说明牛大乐、**一直要求***算账，但至今双方仍未算账的事实。故《五中施工欠费明细》系牛大乐自己算账后出具的明细，而非双方算账的结果，不能作为上诉人**主张劳务费71，400元的依据。

关于被上诉人五弦和建安公司应否承担责任问题，因上诉人**未举证证实被上诉人***存在拖欠劳务费的事实，其主张被上诉人五弦和建安公司承担连带责任，没有事实依据和法律依据。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，585元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　范淑桂

审 判 员　巴　图

审 判 员　张　莉

二〇二二年八月三十一日

法官助理　玛迪娜

书 记 员　李　丹