***、浙江***建设有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙03民终5365号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：***，男，1976年10月1日出生，汉族，住安徽省歙县。。 委托诉讼代理人：***，浙江光正大（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江光正大（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：浙江***建设有限公司，住所地浙江省乐清市乐城街道汇丰路28号2幢4楼，统一社会信用代码91330382MA285GAE7P。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，系公司员工。 原审第三人：陈**康，男，1962年9月8日出生，汉族，住江苏省启东市。 上诉人***因与被上诉人浙江***建设有限公司（以下简称***公司），原审第三人陈**康建设工程合同纠纷一案，不服浙江省**县人民法院（2022）浙0324民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月17日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、庭询方式审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：（一）根据一审法院查明并认定的事实，第三人陈**康有权代表被上诉人***公司与上诉人办理结算。1．本案合同的签订，系陈**康作为项目负责人签字，明显已取得浙江兴华建筑工程有限公司（以下简称兴华公司）授权。上诉人与**县社会福利中心迁建项目部签订了一份地面、抹灰工程分包施工合同，合同上甲方盖有兴华公司驻**县社会福利中心迁建工程项目部技术资料专用章并由陈**康在负责处签属“经办人：陈**康”，合同乙方处由***签名。2．一审法院查明，***公司和陈*****审中**，陈**康与兴华公司是挂靠关系，陈**康系**县社会福利中心迁建项目实际施工人。3．***公司对上诉人已经完成的复工前、复工后粉刷工程总量已经核对，仅对复工前粉刷单价未予确认，进而上诉人与陈**康对复工前的粉刷单价进行确认，也足以推定陈**康已经取得***公司的授权。（二）退一步来讲，若陈**康与上诉人的结算属于无权代理，那也已构成表见代理，上诉人有理由相信陈**康有权代理结算。（三）本案粉刷单价的调整系客观原因所致，是客观事实，且本案拖欠的款项事实上是众多农民工的血汗钱，涉及农民工的合法权益。粉刷单价从70元调高到74元，调整的原因系工地经常停工等原因所致，班组人员要求调高单价，项目部集体考虑后作出相应的调整。上诉人作为粉刷班组的农民包工头，在基于已经与兴华公司工程项目部签订了粉刷施工合同，兴华公司又与***公司系关联企业，上诉人又没有与***公司另外重新签订该项目的粉刷施工合同的情况下，仍继续施工，同样的工地和施工内容，工程量都是与***公司共同确认的。***公司在最后结算时以单价调整为由要上诉人与陈**康确认，并没有告知该笔款项向陈**康要求支付，且原来预付的工程款一直是***公司支付的。上诉人按照***公司的要求与陈**康确认，才有2018年11月17日的**县社会福利中心迁建项目***粉刷班组结算单。如认为陈**康作为当时项目责任人的确认工程款金额签字无效，公司又不予结算，上诉人不知该去找谁签字确认。（四）***公司存在利用其在施工合同履行过程中的组织优势地位歪曲事实真相。***公司对上诉人在工程复工前存在粉刷单价的变更即工价从70元提高到74元是知情、明知和承认的。**县福利院工程复工后***粉刷班组结算单标题名特地标为“复工后”，其结算单内容却涉及复工前的“建筑面积总面积32271.29m³和复工前即陈**康负责时粉刷建筑面积15662.76m³进行确认”。既然复工前原兴华公司关于该工程的所有债权债务都由***公司**，却没有对复工前和复工后的粉刷工程款一并进行结算，重要的原因在于上诉人与***公司在结算粉刷工程款的单价标准上存在矛盾。在2018年11月15日结算时，上诉人要求按照变更后的合同单价执行结算，***公司一定要按照原来合同上的单价进行结算，否则不予结算。由于上诉人急需资金支付工人工资，无奈之下只能委曲求全，只能采纳***公司分段结算的主张，并放弃变更后的单价74元标准，先按原来的书面合同单价70元的标准进行复工后工程款的结算，后找陈**康进行复工前工程金额的核实签字确认，再找***公司支付。该些事实，充分证明了***公司利用其在施工合同履行过程中的组织优势地位，以没有签订变更的书面合同为由，不顾合同履行过程中单价已经变更的事实，随意推翻双方达成的粉刷单价合意并且得到项目实施负责人实际确认的事实，并且以原来的书面合同所约定的计算单价标准为由提出反诉，存在恶意。 被上诉人***公司答辩称：1．关于陈**康是否有权代表***公司办理结算及价格调整的问题，一审已经审查清楚。陈**康与***结算时已经退出了涉案工程，无权代表***公司与***进行结算，结合***在与***公司结算两天后再与陈**康结算，欠款主体为陈**康，一审认为***没有正当理由相信陈********公司，实际上***应当是清楚的，一审判决无误。2．关于单价，合同约定为70元，如果调整为74元***应当进行相应举证。调价时双方应当协商清楚，***公司虽然已经认可了复工前的工程量，但这与认可价格是两码事，陈**康单独施工的工程量***公司肯定需要核对，如果核对无误肯定会**同意签字付款，这是正常流程。一审时***公司质证意见也很明确，对于陈**康的对账单有几个问题：一个是价格74元与合同约定70元不符，且没有相关依据，***公司结算时也是按70元结算，***认为陈*****给他74元，***公司不同意；一个是制作砖胎膜的费用67000元，***公司一审也提出了反诉，该工程属于泥工班组，不属于***的粉刷班组，**县人民法院（2018）浙0324民初1403号民事判决是兴华公司与泥工班组的诉讼，该案中我方也提出了砖胎膜可能是***班组施工的，但该判决书第13页第2段把这67000元已经判决给了泥工班组，因此本案中我方再支付67000元给***就属于重复支付了。 原审第三人陈****做**。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令***公司支付***工程款89178元并赔偿利息损失（利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日起算至实际履行完毕之日止）；2．本案诉讼费用由***公司承担。 ***公司向一审法院提出反诉请求：1．判令***返还***公司超付的工程款201957.80元；2．判令***支付***公司利息（以201957.80元为基准，按照同期银行贷款利率，自2018年11月15日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清全部款项之日止。截至2022年4月15日为28295.67元）；3．判令***承担本案反诉费用。 一审法院认定事实为：2014年9月30日，兴华公司与**县城市投资集团有限公司（以下简称**城投公司）签订了一份建设工程施工合同，***公司承建**县社会福利中心迁建工程，承包范围为土建、水电安装、消防、弱电管道。2014年10月23日，兴华公司与***、陈**康签订一份内部承包协议，约定由***、陈**康内部承包**县社会福利中心迁建工程的土建、水电安装、消防、弱电管道。2015年11月1日，***（乙方）与**县社会福利中心迁建项目部（甲方）签订了一份《地面、抹灰工程分包施工合同》。合同约定，由***承包屋面内外抹灰、地面、散水等工程，双方约定价款在完成结算的情况下每幢单体按设计图纸的建筑平方计标：70元／㎡结算。单价明细：屋面工程25元／㎡；内墙粉刷按实际面积15元／㎡；外墙保温按实际面积18元／㎡；地面细石混凝土按实际面积13元／㎡。单价明细只为承包方中途退场的结算依据。工程款支付：工人进场后，承包人垫付一个月的生活费，以后工人每月领取2000元生活费（工人每月出勤天确保25天以上），工程全部完工竣工验收后全部结清，如跨年年终未全部完成的按已完成工程量的80％支付，如有不足承包人自行垫付。合同还约定了其他事项。合同甲方盖有“浙江兴华建筑工程有限公司驻**县社会福利中心迁建工程项目部技术资料专用章”并由陈**康在负责处签属“经办人：陈**康”，合同乙方处由***签名。合同签订后，***组织人员进场施工。该工程在2016年年底停工。 2016年4月6日，***公司全资控股的一人有限责任公司营庭公司成立。2017年7月18日更名为***公司。***公司将拥有的建筑工程施工总承包一级资质、建筑装修装饰专业承包二级资质、地基基础工程专业承包二级资质，经行政主管部门逐级审批，同意转移至***公司，同时注销兴华公司的上述资质。**县政府就**县社会福利中心迁建工程项目批示同意由***公司继续履行合同。**城投公司（甲方）与兴华公司（乙方）、营庭公司（丙方）于2017年2月28日签订《协议书》。协议书载明：“甲方投资建设的**县社会福利中心迁建工程，总承包施工单位为乙方，在施工过程中，由于乙方将原有的建筑工程施工总承包一级资质平移至丙方，现根据永城投（2016）28号向**县人民政府请示的批复意见，为了工程顺利进展，为了保障各方权益，甲方、乙方、丙方经友好协商一致，达成如下协议条款：一、**县社会福利中心迁建工程施工由丙方继续履行施工职责；二、工程的进度、质量、施工安全、工程款的支付、竣工结算、质量保修及其他合同条款均按原施工合同履行；三、丙方承担本项目所有债权、债务，承担一切责任……”。 2017年，**县社会福利中心迁建工程由***公司作为承包人进行复工，陈**康退出该工程，未继续参与该工程。***公司与***协商后，***继续参与该工程施工至工程完工。2018年11月15日，***与***公司进行结算，双方签署了一份**县福利院工程复工后***粉刷班组结算单。该结算单载明：**县社会福利院工程总建筑面积32271.29㎡。复工前完成面积15662.76㎡。复工后完成总面积（包括地下室等）16608.53㎡，价款按每平方米70元计算，为1162597元。另还有七号楼其他工程款计216121.77元。2017年、2018年增加点工合计30100元。复工后工程款总计1192697元，扣除预支款1192697元，余款180205元。结算后，***公司已支付复工后的工程款。2018年11月17日，***与陈**康就复工前的工程款进行结算，双方签订了一份**县福利中心迁建项目***粉刷班组结算单。该结算单载明，复工前完成面积15662.76㎡，价款按每平方米74元计算，为1159044元。2015年-2016年增加点工33000元。地下室砖胎模67000元。2#楼物料提升机司机24000元。4#楼物料提升机司机24000元。7#楼物料提升机司机20000元。外借木工泥工6690元。陈**康总工程款1387734元，扣除预支款1298556元，尚欠89178元。结算后，***公司及陈****未支付***该结算单载明的尚欠款项。 另查明，***公司及陈*****审中**，陈**康与兴华公司是挂靠关系，项目盈亏由陈**康负责。陈**康认可复工前支付的款项并未超付。 一审法院认为：***作为不具有资质的个人承包**县社会福利中心迁建项目地面、抹灰工程，其签订的分包合同无效。虽分包合同无效，但因该工程已实际使用，***可参照合同约定要求工程价款。本案当事人争议的***公司是否欠***复工前的工程款及***公司是否已经超付工程款问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***为证实***公司尚欠复工前的工程款提供了一份陈**康签署的结算单。陈**康与***结算时，陈**康已退出了该工程，无权代表***公司或兴华公司与***进行结算。结合***在涉案工程复工前后均在涉案工地施工，***与***公司结算后两天***与陈**康进行结算，***与陈**康的结算单中载明的欠工程款主体为陈**康等情形，***并无正当理由可以相信陈**康能够代表兴华公司或***公司。该结算单对兴华公司及***公司不发生效力。***提供的其他证据也无法证实其主张，故对其诉讼请求，不予支持。***公司主张已超付工程款，但根据***公司与***的结算单，除了合同约定部分外，复工后也存在点工等其他工程款，复工前存在点工等其他工程款的情况具有高度可能性。***公司与陈**康**项目工程由陈**康挂靠兴华公司承包，盈亏由陈**康负责。陈**康认可已付工程款未超付。***公司主张按照已完工面积按单价70元计算工程款并不符合实际情况。***公司支付***的工程款与复工后的工程款金额相符并未超付。复工前的工程款因可能存在合同外工程量等情况，陈**康并无异议。***公司提供的证据也不足以证实实际已超付，故对***公司反诉请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条判决如下：一、驳回原告***的诉讼请求；二、驳回反诉原告***公司的反诉请求。案件本诉受理费2029元，减半收取计1014.50元，由***负担；反诉受理费4329元，减半收取计2164.50元，由***公司负担。 二审审理期间，各方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的事实一审判决认定的事实一致。 本院认为，涉案工程原由陈**康挂靠***公司名下承包，后其退出该工程，但对其退出前各分包人所施工的部分工程陈**康仍有权利也有义务进行结算，一审法院以陈**康已退出该工程而认定其无权结算不当。***公司对***复工前的施工面积在双方的结算单中予以了确认，但对复工前的工程款和已支付工程款等未予以结算，故***与陈**康就复工前的工程款和已付工程款以及尚欠工程款等进行了结算。***公司对该结算单中的单价74元和地下室砖胎模67000元提出了异议，认为单价74元与合同约定70元不符，无依据，地下室砖胎模67000元属于泥工班组，已经在（2018）浙0324民初1403号案件中支付，本案再支付属于重复支付。对于单价问题，***予以了解释，系停工过多而由项目部集体考虑后作出的调整，而陈**康作为当时工程的实际负责人也在结算单中予以了确认，***的解释足以予以采信。关于地下室砖胎模款项67000元，***公司在本案中也承认该部分工程系***在***未完工的情况下所做，该部分工程的金额陈**康也予以了结算，应予以确认。至于***公司提出重复支付的问题，如其有证据证明在（2018）浙0324民初1403号案件中支付的款项包括本案的67000元工程款，其可以针对该案提起申诉。因此，***公司对结算单提出的异议均不成立，该结算单可作为认定本案工程款的依据。根据该结算单，复工前尚有89178元工程款应支付给***，***公司作为涉案工程的承包人应承担支付责任。***公司在***多次要求支付时均未支付，***要求***公司按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算赔偿其自起诉之日至实际履行完毕之日的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求成立，本院予以支持，一审法院对***公司反诉请求的判决，双方未提起上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省**县人民法院（2022）浙0324民初2288号民事判决第二项及反诉受理费负担部分； 二、撤销浙江省**县人民法院（2022）浙0324民初2288号民事判决第一项及本诉受理费负担部分； 三、浙江***建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款89178元以及相应利息（利息以89178元为基数，从2022年1月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉受理费2029元，减半收取1014.50元，二审受理费2029元，均由浙江***建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月九日 书记员**