浙江***建设有限公司、苍南港泰置业有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省苍南县人民法院 民事判决书 （2021）浙0327民初1443号 原告（反诉被告）：浙江***建设有限公司，统一社会信用代码91330382MA285GAE7P，住所地浙江省**市乐成街道汇丰路28号2幢4楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海远始律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京京师（温州）律师事务所律师（自2020年11月26日起至2021年12月16日止） 委托诉讼代理人：***，北京京师（温州）律师事务所律师（自2021年12月17日开始）。 被告（反诉原告）：苍南港泰置业有限公司，统一社会信用代码9133032732996944X1，住所地浙江省龙港市泰安地下商业街C-1075至C-1076室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江震瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江震瓯律师事务所律师。 第三人：浙江兴华建筑工程有限公司，统一社会信用代码91330382145505739N，住所地浙江省**市乐成街道汇丰路28号2幢4楼。 法定代表人：***。 第三人：**标，男，1952年12月6日出生，汉族，住浙江省**市。 委托诉讼代理人：***，浙江光正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江光正大律师事务所律师。 原告浙江***建设有限公司（以下简称***公司）与被告苍南港泰置业有限公司（以下简称港泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月11日立案受理后，港泰公司在审理过程中提起反诉，本院决定受理并合并审理。因发现本案处理结果同浙江兴华建筑工程有限公司（以下简称兴华公司）有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。在审理过程中，因***公司申请，本院依法委托鉴定机构对苍南县龙港商业中心地下人防商业街及过街通道（主体）工程的全部工程造价进行鉴定；因港泰公司申请，本院依法委托鉴定机构对案涉工程进行质量检测。本院经审理认为，本案有经济犯罪嫌疑，于2020年6月30日作出（2018）浙0327民初11839号民事裁定，裁定驳回***公司的起诉及港泰公司的反诉。***公司及港泰公司均不服该裁定，提起上诉，温州市中级人民法院于2020年9月23日作出（2020）浙03民终5022号民事裁定，裁定撤销（2018）浙0327民初11839号民事裁定，并指令本院继续审理。本院于2020年11月11日立案后，于2020年11月18日裁定将本案移送浙江省龙港市人民法院处理。温州市中级人民法院于2021年2月7日作出（2021）浙03民辖13号民事裁定，裁定本案由本院审理。本院于2021年3月9日立案后，依法追加**标为第三人参加诉讼，适用普通程序于2021年10月20日公开开庭审理，***公司的诉讼代理人***、***，港泰公司的诉讼代理人***、***，**标及其诉讼代理人***到庭参加诉讼；又于2021年12月24日公开开庭审理，***公司的诉讼代理人***、***，港泰公司的诉讼代理人***、***，**标及其诉讼代理人***到庭参加诉讼；兴华公司经本院合法传唤均未到庭参加诉讼。在案件审理过程中，本院因***公司申请，对港泰公司名下坐落于龙港镇泰安地下商业街房产进行财产保全。在审理过程中，双方申请庭外和解期限两次，但未能和解。本案现已审理终结。 原告***公司向本院提出诉讼请求：1．判令港泰公司支付***公司工程款44379221.61元；2．判令港泰公司以欠付款为本金，按年利率18％，支付***公司欠付工程款利息至实际付清之日止（暂计至2018年12月30日的利息为15612804.24元）；3．诉讼费由港泰公司承担。在审理过程中，***公司变更第一项诉讼请求中的工程款金额为31621477.56元；于2020年6月24日当庭增加一项诉讼请求：***公司就案涉工程在港泰公司欠付工程款范围内享有优先受偿权。最终，***公司确定诉讼请求为：1．判令港泰公司支付***公司工程款29517476.91元；2．判令港泰公司以欠付款为本金，按年利率18％，支付***公司欠付工程款利息至实际付清之日止（暂计至2021年6月30日的利息为34128645.47元）；3．判令***公司有权就其工程价款在苍南县龙港商业中心地下人防商业街及过街通道（主体）工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4．港泰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年11月8日，港泰公司与兴华公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定***公司承接港泰公司发包的苍南县龙港商业中心地下人防商业街及过街通道（主体）工程施工任务。合同还对付款、结算及违约责任作了相应约定。2016年9月6日，由于港泰公司拖欠兴华公司工程款，两方订立了三份《应付工程进度款确认书》，约定港泰公司应按月利率1.5％***公司支付欠款利息。2017年8月25日，***公司、港泰公司及兴华公司三方签订了一份《协议书》，约定案涉工程由***公司继续履行施工职责，兴华公司与港泰公司的所有债权、债务和责任均由***公司承担。案涉工程变更为***公司继续施工后，***公司依约履行相应阶段的施工任务。案涉工程于2017年9月30日投入使用，于2018年2月11日竣工验收，于2018年5月10日办理竣工验收备案手续。综合（2018）浙0327民初11839号案的鉴定意见及该意见遗漏计量部分，***公司认为案涉工程总造价应为108213064.91元，扣除港泰公司已经支付的工程款78695588元，欠付工程款金额为29517476.91元。***公司多次要求港泰公司支付拖欠的工程款，但其一直以各种理由拖延结算拒付工程款并拖欠其承诺支付的利息。综上，***公司与港泰公司订立的合同合法有效，港泰公司应依约足额支付工程款，故***公司依法起诉。 被告港泰公司辩称：一、案涉《建设工程施工合同》《协议书》及三份《应付工程进度款确认书》均属无效。1.2015年11月8日的《建设工程施工合同》系无资质人员借用施工企业资质所订立的合同，依法为无效合同。2015年8月初，**标得知答辩人将要发包位于苍南县龙港镇泰安路与龙港大道局部路段的地下商业步行街项目工程（下称案涉工程），遂与答辩人接洽协商承揽案涉工程。经协商，答辩人与**标于2015年8月5日订立《建筑工程施工总包协议书》。因**标不具备施工资质，故借用兴华公司的资质、名义与答辩人签订2015年11月8日的《建设工程施工合同》。合同签署后，**标方于2016年1月开始在兴华公司缴纳社保。实际施工过程中，案涉工程虽名义上由“项目经理”万海志挂名，但实际项目负责人为**标。因此，该《建设工程施工合同》系无资质的自然人**标借用兴华公司的施工资质与发包人所订立的合同。根据《建筑法》第二十六条、《合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《工程司法解释2004》）第一条第（二）项等规定，该合同系无效合同。2.2017年8月25日的《协议书》存在多项无效事由，依法为无效合同。（1）如前，涉案的《建设工程施工合同》系无效合同，《协议书》系建立在该无效合同基础上，约定对该合同项下的权利义务进行概括转移的合同，故系《建设工程施工合同》的从合同，因主合同《建设工程施工合同》无效，作为从合同的《协议书》亦归于无效。（2）《协议书》订立时，***公司不具有相应的建设工程施工资质。故《协议书》应归于无效。（3）《协议书》约定将建设工程施工合同的施工方权利义务进行整体概括转让，本质上是名义承包人兴华公司将工程进行转包的行为，根据《建筑法》第二十八条、《合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《工程司法解释2004》第四条的规定，该《协议书》应认定为无效。（4）《协议书》签订后，工程实际仍由**标及其工程管理班子负责，故该《协议书》本质上是**标更换挂靠单位所订立的协议，并未改变挂靠施工的性质，应为无效。（5）《协议书》系兴华公司、***公司为逃避债务、规避法院执行而恶意串通、骗取答辩人所签订的合同，且转让行为未支付对价，明显有损兴华公司债权人的利益，该协议因违反《合同法》第五十二条第（二）（三）项的规定及公序良俗，应认定为无效。***公司成立于2016年4月，《协议书》签订时，系兴华公司的全资子公司。2017年8月25日，**标称因兴华公司资质要平移给其全资子公司***公司，需由***公司接手工程及原《建设工程施工合同》项下的兴华公司的所有权利义务，故要求答辩人与兴华公司、***公司签订《协议书》。但答辩人事后得知，《协议书》订立时兴华公司存在大量的未清偿债务，其之所以要将合同项下权利义务转移给***公司，真实原因是逃避债务、规避法院执行。***公司也未就转让行为***公司支付对价。因此，《协议书》是转让***公司与其关联公司即受让方***公司恶意串通损害第三人利益的合同，也系以合法形式掩盖非法目的的合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）项应为无效。同时，该《协议书》意在逃避债务及法院执行，也有违公序良俗，据此也应认定为无效。3．涉案的三份《应付工程款确认书》无效。《建设工程施工合同》履行过程中，兴华公司（**标）既未按合同约定提供进度预算书给答辩人审核，也未按月报或详细进度报表的方式上报工程量给答辩人或监理审核，当时总预算对标、预算总价都没完成，也未经双方确认，进度款申报无依据，工程进度款根本没有审核支付的条件。但由于案涉工程地处龙港繁华地段，且涉及行人通行的民生问题，政府十分关切，答辩人工期压力大，兴华公司（**标）借此以消极怠工、停工等相要挟，迫使答辩人在无基础工程量心报告、数据的情况下，不得不根据其要求签署三份《应付工程进度款确认书》。该些确认书援引了《建设工程施工合同》第12.4条等内容。答辩人认为，该三份确认书系基于无效的《建设工程施工合同》所形成，当然应为无效，同时该三份确认书不存在基础数据，不符合客观事实，也不是当事人的真实意思表示，故也应为无效。该三份确认书约定的垫资利息明显高于银行同期贷款利率，与最高院相关司法解释的规定不符，据此也应为无效。二、原告***公司不是向答辩人主张案涉工程工程款的适格主体。1．基于发承包工程过程中的虚假意思表示和隐藏行为，案涉工程应由**标而非***公司向答辩人主张工程款。涉案《建设工程施工合同》系**标借用兴华公司资质所订立，且答辩人在合同订立前已经知晓**标借用资质的事实。《协议书》只是**标、兴华公司为逃避债务和规避执行而改变借用资质主体所形成的表面合同文件。答辩人作为发包人，兴华公司或***公司作为名义承包人，均无在双方之间建立真实工程发承包关系的意图，而隐藏的真实意思表示为答辩人与**标之间的工程发承包关系。《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《民法典》第一百四十六条亦规定同样内容。类案处理中，如（2020）最高法民终1269号中，最高法院认为，出借资质一方与发包人不具有签订、履行合同的真实意思表示，其向发包人主张工程价款及优先受偿权缺乏事实和法律依据。2．基于兴华公司、***公司与**标之间先后建立的隐名代理关系，涉案的《建设工程施工合同》《协议书》无论效力如何，均直接约束**标和答辩人，兴华公司及原告***公司均无权向答辩人主张权利。《合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。兴华公司、***公司基于**标借用资质的行为，与答辩人订立《建设工程施工合同》《协议书》，前述合同、协议书订立时答辩人知道**标与兴华公司、***公司之间因借用资质而存在代理关系，故前述合同及协议书直接约束**标和答辩人，兴华公司、***公司不能以自己名义主张合同权利或者合同无效后的结算、清理权利。三、原告主张案涉工程的结算总造价为108213064.91元，缺乏事实与法律依据。案涉工程结算总造价最多不高于92918398.89元。1．案涉工程的施工图包干造价（即合同固定总价部分）应认定为102519842元而非105678983元。鉴定单位出具的工程造价鉴定书中，就施工图包干总价出具两种造价鉴定结果，按预算书约定单价结算的施工图工程造价为105678983元，按合同约定计价原则重新组价进行结算的施工图工程造价为102519842元。鉴定书同时指出，两种造价鉴定结果差异的主要原因为预算书不符合实际情况或政策要求，以及组价时存在计算错误等原因。由于预算书数据并未经双方共同确认且存在明显错误，本案施工图包干造价应按合同约定的计价规则组价的结果认定，即按102519842元计算。2．本案工程结算中应在施工图包干造价102519842元中扣除承包方未做部分工程量，包括已确认的未做工程量2752993元，以及有争议的156814元，以上两项合计应扣除2909807元。（具体争议内容详见鉴定意见书描述）。3．本案工程结算中应在施工图包干造价102519842元中扣除规置费、民工意外伤害保险费1663611.99元。案涉工程系实际施工人借用施工企业资质承包，而工程造价计算中的间接费含有的规费属于企业缴纳费用，民工意外伤害保险费亦属企业缴纳费用，在实际施工人承包工程的情况下，不应计取以上费用。故基坑支付部分的规费730572.90元（按预算书单价计算为735141.24元）、民工意外伤害保险费64652.47元（按预算书单价计算为65056.75元）应予扣除，地下室部分的规费765166.40元（按预算书单价计算为839875.58元）、民工意外伤害保险费67713.84元（按预算书单价计算为74325.3元）应予扣除，塔吊基础部分的规费32619.68元（按预算书单价计算为34063.62元）、民工意外伤害保险费2886.70元（按预算书单价计算为3014.48元）应予扣除，合计应扣除金额（按合同约定计价规则重新组价标准）为1663611.99元。4．案涉工程造价结算时至少还应扣除以下项目：（1）答辩人为施工方代垫水电费用1114805.12元；（2）施工方因施工造成龙港大厦裙房损毁的赔偿金1380000元；（3）施工方因施工造成龙港置信名都小区道路铺装、绿化、路灯等损失而重新修复路面造价14280005元、绿化补种103850元、路灯安装19770元，三项合计1551620元；（4）施工方因挖断闭路电视光缆产生的抢修费70516元，施工损毁治安监控产生的更换费15700元，施工泥浆排放堵塞市政管道疏通费40000元，三项合计126216元；（5）***工方承担的移管材料费、光缆移位费、光缆抢修费、地下室安装电灯电线费用、检测费307383元；（6）工期延误损失548000元；以上合计5028024.12元。综上，案涉工程结算造价总金额在暂未考虑其他扣除项目以及前述待扣项目费用的利息损失的情况下，为93180387.89元，具体计算方式为：102519842元-2909807元-1663611.99元-5028024.12元。故案涉工程结算造价总金额无论如何不超过92918398.89元。另外，《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”修改了原工程司法解释中关于无效建设工程合同可“请求参照合同约定支付工程价款”的规定，将承包人可向发包人请求的对象从工程价款修正为工程折价补偿款。因此，案涉施工合同无效，承包人可获得的折价补偿款应限于其为合格工程实际支出的工程成本，不能因合同无效而获益。本案鉴定意见书记载造价意见系根据2013年《建设工程工程量清单计价规范》等编制（详见鉴定意见书第5页），按综合单价组价。该规范第2.0.8条规定综合单价系为完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用；第2.0.32条规定利润是指承包人完成合同工程获得的盈利。可见，鉴定意见书中施工图工程造价、各项联系单的工程量清单综合单价计算表中，均包含了利润，应予以扣减。四、答辩人合计已***公司支付工程款10388万元，向***公司支付工程款3200万元、向**标支付工程款3080万元，直接支付安全措施费140.6892万元，合计支付工程款金额为16808.6892万元，远超应付结算工程总造价，不存在欠付工程款本息的情况。鉴于本案诉讼未定案，多付部分的工程款答辩人将适时另行主张权利。五、即使答辩人存在欠付工程款，原告诉讼请求二要求判令按照年利率18％支付工程款利息及其相应的利息计算方法均缺乏事实及法律依据。1．涉案《建设工程施工合同》为无效合同，虽然无效建设工程施工合同在工程质量合格的情况下可参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿，但其参照范围仅限于工程价款计算，工程款支付条件、时间节点约定、工程款利息或违约金条款等内容不属于可以参照适用的范围，原告诉请计算所有工程款利息均缺乏法律依据；2．即使《建设工程施工合同》有效，原告计算工程款利息的方式方法亦不能得到支持：（1）《建设工程施工合同》专用条款12.4.1条中约定了8000万元的工程垫资，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条，当事人约定的垫资利息高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分，不应支持。故8000万元额度内的工程垫资，其利息计算不得超过同期贷款利率或LPR标准。（2）工程总造价80％以上部分的工程款不应计息。《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条第3项约定“施工到主体工程完成包括路面恢复后一个月内，发包人累计给承包人工程总造价的80％（前期垫资的6400万元利息）．．．．．．”，第12.4.1第4项约定“工程竣工验收合格后七天内，发包人向承包人支付至结算总价的90％，剩余工程款30日内承包人把本工程总决算（含增减工程）及汇总整理工程资料后移交档案馆取得《建设工程档案合格证》提供给发包人，发包人在30日内支付剩余工程款7％，剩余3％作为质量保修金，无质量问题一年内付清”。故工程总造价80％以上部分的工程款支付以最终结算价已经确定为前提，本案因原告方结算中多报工程款金额，导致双方形成造价争议，工程结算总造价尚需经法院生效裁判查明认定，故工程总造价80％以上部分并不具备计息条件。（3）《建设工程施工合同》中约定的工程款计息标准月利率1.5％明显过高，如需支付工程款利息，应调整计息标准。工程垫资欠款及工程款欠款属于纯资金占用行为，答辩人可以预见的相对方实际损失（如有）仅为同期同类银行存款利息损失，故需计息的部分，应以同期同类存款利率确定计息损失标准。六、原告主张建设工程优先受偿权，无事实及法律依据。1．***公司系基于《协议书》约定的转让行为主张权利，但该《协议书》为无效合同，故其受让的行为无效；2．我国法律没有规定在工程债权转让的情况下受让方有权主张建设工程优先受偿权，故原告主张优先受偿权缺乏法律依据；3．案涉工程系**标实际施工，***公司非实际施工主体，故不存在物化于案涉工程中的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，其主张建设工程优先受偿权不符合建设工程优先受偿权保护农民工利益的立法目的；4．案涉工程为地下人防商业街及过街通道工程，具有人防（国防设施）和公益设施性质，属于不宜拍价、拍卖、优先受偿的标的。综上，原告***公司的起诉及诉讼请求无理，请法院予以驳回。 第三人兴华公司在原审中述称，案涉施工合同和协议是有效的。兴华公司在签订协议书后，将工程转给***公司，相应权利一并转让，对其行为是认可的。 第三人**标述称，对原告***公司的起诉没有意见，同意原告的诉求。 反诉原告港泰公司于2019年2月18日向本院提出反诉请求：1．***公司赔偿港泰公司因施工造成龙港大厦裙房毁损的赔偿金1380000元；2．***公司赔偿港泰公司因施工造成龙港置信名都小区道路铺装、绿化、路灯等损毁，而重新修复路面造价1428000元，绿化补种103850元，路灯安装19770元，合计1551620元；3．***公司赔偿港泰公司因施工挖断闭路电视光缆产生的抢修费70516元、施工损毁治安监控产生的更换费15700元、施工泥浆排放堵塞市政管道疏通费40000元，合计126216元；4．***公司赔偿港泰公司工期延误损失548000元；5．反诉受理费用和鉴定费用由***公司承担。又于2020年4月30日增加诉讼请求为：确认港泰公司与兴华公司于2015年11月8日签订的《建设工程施工合同》及2017年8月25日签订的《协议书》无效；于2021年7月26日，港泰公司增加并明确诉讼请求为：1．确认港泰公司与第三人兴华公司于2015年11月8日签订的《建设工程施工合同》无效；2．确认港泰公司与***公司、第三人兴华公司于2017年8月25日签订的《协议书》无效；3．确认港泰公司与第三人兴华公司于2016年9月6日签署的三份《应付工程进度款确认书》无效；4．判令***公司、第三人兴华公司、**标支付港泰公司代垫的水电费1114805.12元，并赔偿前述款项自2020年4月30日起至实际清偿之日止的利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；5．判令***公司、第三人兴华公司、**标向原告支付因施工造成龙港大厦裙房损毁的赔偿金1380000元，并赔偿前述款项自2019年2月18日起至实际清偿之日止的利息损失（2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；6．判令***公司、第三人兴华公司、**标向原告支付因施工造成龙港置信名都小区道路铺装、绿化、路灯等损失而重新修复路面造价1428000元、绿化补种103850元、路灯安装19770元（三项合计1551620元），并赔偿前述款项自2019年2月18日起至实际清偿之日止的利息损失（2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；7．判令***公司、第三人兴华公司、**标向原告支付因挖断闭路电视光缆产生的抢修费70516元、施工损毁治安监控产生的更换费15700元、施工泥浆排放堵塞市政管道疏通费40000元（三项合计126216元），并赔偿前述款项自2019年2月18日起至实际清偿之日止的利息损失（2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；8．判令***公司、第三人兴华公司、**标向原告支付移管材料费、光缆移位费、光缆抢修费、地下室安装电灯电线费用、检测费等费用共307383元，并赔偿前述款项自2021年7月26日起至实际清偿之日止的利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；9．判令***公司、第三人兴华公司、**标向原告赔偿工期延误损失548000元；10．本案反诉费用由***公司、第三人兴华公司、**标负担。事实及理由：***公司诉港泰公司建设工程施工合同纠纷一案，法院业已受理。兴华公司、**标与本案处理结果具有法律上的利害关系，系本案适格的第三人。***公司本诉称，其基于与港泰公司、兴华公司于2017年8月15日订立的《协议书》，受让了取得港泰公司与兴华公司2015年11月18日签订的《建设工程施工合同》项下的所有债权、债务和责任，故其有权向港泰公司主张龙港商业中心地下人防商业街及过街通道工程（即案涉工程）的工程价款本息并主张建设工程优先受偿权。***公司提供了《建设工程施工合同》《协议书》及港泰公司、兴华公司于2016年9月签署的三份《应付工程进度款确认书》等作为本诉证据材料。港泰公司认为，***公司的本诉请求不能成立，涉案的《建设工程施工合同》《协议书》《应付工程进度款确认书》应为无效，且***公司及第三人兴华公司、**标还应向港泰公司支付多项费用及赔偿损失：一、前述《建设工程施工合同》《协议书》《应付工程进度款确认书》均为无效。详见反诉原告对本诉的答辩意见。二、***公司、兴华公司、**标应向港泰公司连带支付代垫水电费1114805.12及利息损失。《建设工程施工合同》履行过程中，港泰公司为施工方代垫水电费1114805.12元，该些费用***工方承担。因港泰公司在（2018）浙0327民初11839号案中已于2020年4月30日提出前述款项的权利主张，故应自2020年4月30日起起算利息损失。三、***公司、兴华公司、**标应向港泰公司连带支付因施工造成龙港大厦裙房损毁的赔偿金1380000元及利息损失。因施工方未按施工技术规程和已制定通过监理审核的《施工组织设计》《基坑支护及土方开挖专项方案》施工，不服从监理单位的监管，不采取可行的施工保护措施，导致案涉工程附近的龙港大厦裙房出现严重的下沉问题，经龙港镇政府和苍南住建局协调，港泰公司委托相关工程技术单位进行鉴定，确系案涉工程的基坑开挖所致。后经龙港镇政府主持调解，港泰公司赔偿龙港大厦裙房业主1380000元整。根据《建设工程施工合同》专用条款3.1条第（6）项“施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物等的保护措施及费用承担：在竣工验收前，施工影响范围区域内，发包人明确告知承包方由承包人负责采取措施保护，费用由发包人负担”的约定，对邻近建筑物采取保护措施系施工方义务，因施工方未按约定处理，导致前述损失，***工方承担、在合同无效的情况下：前述赔偿责任应由实际造成损失的施工方承担。该项费用已由港泰公司在（2018）浙0327民初11839号案中反诉时提出主张，故应自该案反诉状提交时间2019年2月18日起计算利息损失。四、***公司、兴华公司、**标应向港泰公司连带支付因施工造成龙港置信名都小区道路铺装、绿化、路灯等而重新修复路面造价1428000元、绿化补种103850元、路灯安装19770元（三项合计1551620元），并赔偿相应利息损失。案涉工程施工过程中，因施工方为减少运输成本，放弃其施工方案中拟定的运输道路，其运输车辆均经过案涉工程边上的置信名都小区道路，造成该小区道路铺装、绿化、市政设施等损毁，该小区业主要求港泰公司进行赔偿修复，港泰公司只得聘请其他施工单位对该小区被损毁的部分进行修复，修复路面造价计1428000元，绿化补种103850元，小区景观路灯安装19770元，合计1551620元。前述费用应由造成损坏的施工方负担。该项费用已由港泰公司在（2018）浙0327民初11839号案中反诉时提出主张，故应自该案反诉状提交时间2019年2月18日起计算利息损失。五、***公司、兴华公司、**标应向港泰公司连带支付因挖断闭路电视光缆产生的抢修费70516元、施工损毁治安监控产生的更换费15700元、施工泥浆排放堵塞市政管道疏通费40000元（三项合计126216元），并赔偿相应利息损失。施工方在施工中不注意采取保护措施和谨慎施工，挖断龙港镇人民政府闭路电视光缆，产生抢修费70516元；在使用塔式起重机时碰撞损失治安监控（全球眼），产生更换费15700元；因不规范施工，随意排放泥浆造成市政管道堵塞，产生费用40000元。前述费用合计126216元，应由造成损坏的责任方即施工方承担。该项费用已由港泰公司在（2018）浙0327民初11839号案中反诉时提出主张，故应自该案反诉状提交时间2019年2月18日起计算利息损失。六、工程施工过程及合同履行中，港泰公司还支付移管材料费、光缆移位费、光缆抢修费、地下室安装电灯电线费用、检测费等费用共307383元，***工方向港泰公司支付。七、***公司、兴华公司、**标应向港泰公司连带赔偿工期延误损失548000元。《建设工程施工合同》约定案涉工程工期为600天。工程开工日期为2015年12月3日，应于2017年7月25日前竣工验收合格。但案涉工程直至2018年4月25日方才经竣工验收合格，工期实际延误了274天。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，在建设工程施工合同无效的情况下，发包人请求参照合同约定的建设工期等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《建设工程施工合同》专用条款第7.5条约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按合同工期每很推迟一天赔偿发包人2000元人民币”，前述约定的工期违约金标准畸低（原拟稿时为20000元／天，后被兴华公司调整为2000元／天），案涉工程建筑面积为17503平方米，按2000元／天计算，折合赔偿金额仅为0.1143元／平方米／天。故现发包人请求参照合同约定的标准2000元／天赔偿工期延误损失，具有合理性，应予支持。鉴于本案存在实际施工人**标借用兴华公司、***公司资质的情形，故港泰公司诉求各前述各项损失和费用，应由***公司、第三人兴华公司、***公司向港泰公司承担连带赔偿责任。 反诉被告***公司针对反诉辩称，***不同意港泰公司的全部反诉请求：1．第一项反诉请求不成立。港泰公司没有在《建设工程施工总包协议书》***，且该协议书与本案《建设工程施工合同》在投资金额、工期等方面均不同。兴华公司与**标存在正常劳动关系，并自2015年12月起为其缴纳社会保险。案涉工程项目部的其他成员与兴华公司或***公司具有正式劳动关系。不存在**标借用兴华公司资质的事实。港泰公司否定合同效力的目的在于拒付其已确认的工程款逾期利息。2．港泰公司第二项请求也不成立。本案《建设工程施工合同》合法有效。***公司在签订三方《协议书》时具备施工资质，***公司是由浙江营庭建设有限公司（下称营庭公司）于2017年变更过来，营庭公司于2016年7月取得建设工程施工总承包壹级资质。在更名后，***公司于2017年8月24日、2018年6月25日两次更新了资质证书。***签订的协议书时是具有资质的，故该协议书有效。《协议书》是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，且明确约定转让《建设工程施工合同》权利义务原因是兴华公司将建设工程施工总承包壹级资质平移给***公司。在其他纠纷中，相关法院对此也予以认可。3．《应付工程进度款确认书》是港泰公司因欠付工程进度款而同意支付利息签订的，是其真实意思表示，不是垫资利息，不违反任何法律规定，合法有效。4．港泰公司第四项诉求除841305.09元外的部分应驳回。港泰公司提供的水电费汇总表显示其2017年5月前的水电费为871795.4元，与***公司统计的871795.09元基本相符。该费用应扣除港泰公司指定分包施工单位所发生的水费1733元、电费28757元，合计30490元。因此，***公司同意承担841305.09元。2017年5月5日，在案涉工程全部施工完毕并交付给港泰公司后，由其安排其他装修单位进场施工，之后所产生的水电费与***公司及兴华公司无关。另外，无论***公司还是兴华公司均未与港泰公司约定过代垫水电费的利息。因港泰公司长期欠付***公司巨额工程款，其垫付的水电费应按照已支付的工程款进行扣减，而不是计算利息。5．***公司在施工中严格按照设计图纸和《基坑支付及土方开挖专项方案》规范施工，没有过错，对龙港大厦裙房的损毁不应承担责任。龙港大厦裙房沉降的原因是其主楼为钻孔灌注桩基础，而二层裙房为条形基础，易受周边基坑开挖影响，这是该大厦建筑自身问题。港泰公司事先没有查明这一状况，所以在基坑方案设计时未能考虑这一因素，没有根据裙房是条形基础的性质进行设计。***公司严格按照图纸施工，不应当因设计图纸存在的问题而承担任何责任。而且，港泰公司清楚该裙房沉降责任不在***公司，故在处理裙房问题时没有通知***公司参加赔偿协商，在提出反诉前数年内也从未向***公司主张过任何与之相关的赔偿。本案《建设工程施工合同》通用条款19.3约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔时间发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺席责任期的权利。依据该条款，港泰公司早在2016年11月11日即已与龙港大厦裙房房东代表在苍南县龙港镇人民调解委员会签订《调解协议书》，其至2019年2月18日在***公司提起工程款给付之诉后，才首次提出有关裙房的赔偿要求，早已超过28天的期限。港泰公司已经丧失主张该项赔偿的权利。6．关于龙港置信名都小区道路铺装、绿化、路灯等损失赔偿。***公司在履行合同过程中已采取符合国家规定的安全文明施工措施，对环境及周边道路也采取最大程度保护措施，不存在损害小区道路的事实。***公司在合理期限内从未接到道路修复的图纸，港泰公司在反诉前也没有向***公司提出过程度修复费用的要求。在***公司提出诉讼后，港泰公司才拿出所谓委托第三方修复的合同及部分费用支付凭证，真实性无法认可。而且按《建设工程施工合同》第108页第19.3条约定，港泰公司未在规定期限内发出索赔意向通知，其已丧失索赔权利。而且根据港泰公司提交的修复合同，其内容和施工范围很多，显然是其为提升建设项目品质对道路进行新建改造，且系自行委托第三方施工，故因此产生的费用与***公司没有任何关系。7．港泰公司此前从未向***公司提及项目施工过程中出现过电缆挖断、治安监控损毁、施工泥浆排放堵塞市政管道等情况，其第七项反诉主张事实真实性无法认可。在施工过程中，如有施工不当或其他原因造成问题，在港泰公司发现或得知后，***公司都及时进行了修复。假如有这些事实发生，港泰公司应当及时通知***公司修复。只有在***公司拒绝修复后，港泰公司才可以委托第三方予以修复。现港泰公司既没有及时通知***公司修复，也没有按《建设工程施工合同》约定的程序和时间向***公司索赔，***公司完全可以合理拒绝承担。8．关于第八项反诉请求。港泰公司未能提交移管材料、光缆移位、光缆抢修、地下室安装电灯电线等证据证明这些费用应由***公司承担，更没有提交这些费用的证据。***公司无法确认其真实性，也不可能承担这些费用，双方没有任何相关约定。至于2019年12月5日发生的26万元检测费，是法院委托鉴定发生的费用，应由法院根据案件审理结果予以确定，不应作为反诉请求。9．无论兴华公司还是***公司，都没有因自身原因影响涉案项目的建设工期。工程于2015年12月3日开工，根据合同施工周期600天的约定，完工时间应为2017年7月24日。虽然在施工过程中，港泰公司严重拖延支付工程款，频繁进行设计变更，在合同外增补工程款，确实影响了工程正常进行，但***公司还是全力认真施工，实际于2017年5月4日完成合同约定范围内的全部施工义务，并于次日交付给港泰公司装修。因此，本案不存在工期延误问题。港泰公司拖延至2018年4月25日办理竣工验收，现以竣工验收意见表的签署时间作为完工时间提出恶意索赔，不应予以支持。10．港泰公司所有反诉主张均不能成立，故也不能支持其关于反诉诉讼费用的主张。 第三人兴华公司针对反诉书面述称，本案不存在第三人**标借用施工企业资质订立合同的情形，兴华公司与港泰公司订立的《建设工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，依法有效。**标及项目主要管理人员均为兴华公司员工，在《建设工程施工合同》履行期间，均在兴华公司缴纳社保，不属于借用企业资质施工的情形。**标受兴华公司委派，于2015年8月5日与港泰公司法定代表人签订《建设工程施工总包协议书》并未实际履行，也不是本案工程造价最终的结算依据，不能以此否定《建设工程施工合同》的效力。港泰公司要求确认合同无效，目的在逃避应当给付的工程款利息。《协议书》《应付工程进度款确认书》也是有效的。兴华公司经行政主管部门审批，将工程施工总承包的资质平移给***公司合法合规。由于资质平移，兴华公司无法在案涉工程验收时为港泰公司搬离竣工验收手续。故为了工程顺利进行，兴华公司与港泰公司、***公司经协商于2017年8月25日订立《协议书》，约定将案涉工程全部交由***公司承担，由***公司承担该工程全部法律责任。随后，相关行政主管部门为本建设项目办理了施工许可证变更手续，并在工程完工后同意以兴华公司名义配合港泰公司办理工程竣工验收备案手续。该份协议书不存在港泰公司反诉提出无效情形，没有违反法律法规。港泰公司因拖欠项目工程进度款，自愿于2016年9月6日与兴华公司订立三份《应付工程进度款确认书》，是其真实意思表示，符合法律规定，不存在任何无效情形。港泰公司否认确认书的效力，意图拒绝承担相应利息，有违诚信原则，不应予以支持。根据《协议书》第三条约定，本项目所有债权、债务和责任均由***公司继续承担，兴华公司不应向港泰公司承担任何责任。港泰公司的第四至第九项反诉请求缺乏事实依据。其将另行分包装修工程发生的水电费要求兴华公司承担没有任何依据。同时，港泰公司一直欠付工程款，其为本项目施工垫付的水电费仅能按已付工程款扣除，不能计算利息。裙房损毁是港泰公司造成的，兴华公司按图纸施工，没有任何过错，不应承担赔偿责任。小区道路、绿化、路灯等是港泰公司另行分包的工程，非施工不当造成，港泰公司现在主张有违诚信，不应采信。兴华公司不存在挖断电缆、损坏治安监控、排放泥浆至市政管道等行为，港泰公司主张没有依据。第八项反诉请求没有依据，兴华公司不予认可。案涉工程工期没有延误，不存在工期延误损失。兴华公司对港泰公司所有反诉请求均不认可，也不应承担反诉诉讼费用。兴华公司的其余意见与***公司的答辩意见、质证意见一致。 第三人**标针对反诉述称，一、《建设工程施工合同》《协议书》《应付工程进度款确认书》均合法有效，港泰公司认为无效的理由均不能成立。1．《建设工程施工合同》系兴华公司与港泰公司订立的合同，合同由双方公司**及法定代表人签字，合同权利义务相对方是港泰公司与兴华公司，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不存在合同无效之情形，应认定合法有效。施工合同并非第三人**标借用资质订立。从合同履行过程看，是兴华公司作为工程承包主体实施，后由***公司**，并办理合法变更手续，不存在**标借用资质。**标作为案涉工程的技术负责人，代表公司签署文件合情合理，各方一直以来都予以认可并无任何异议。故不存在借用施工资质订立合同的情形，港泰公司以此主张合同无效没有事实和法律依据。2．《协议书》系三方真实意思表示，并非从合同，港泰公司认为其系从合同，因主合同无效而无效的理由不能成立。港泰公司以***公司不具有施工资质为由而主张合同无效缺乏依据。港泰公司认为协议书系转包行为，并主张存在恶意串通、骗取签订协议书等均与事实不符，并以此主张协议书无效的理由不能成立。因兴华公司将原有的建筑工程施工总承包资质平移给了***公司，该资质平移手续，经过浙江省住房和城乡建设厅合法审批。本项目符合施工条件，由苍南县住房和城乡规划建设局核发施工许可证，在三方达成协议书后，建设工程施工许可证亦经合法核准变更。根据施工许可证的变更信息，施工单位***公司变更为***公司。上述变更均由包括港泰公司在内各方认可并出具报告向有关部门申请办理，手续完整且合法。充分证明协议书系各方自愿签署并得到履行。港泰公司以拒付工程款为目的否认协议书的效力没有依据且有违诚信。3．《应付工程进度款确认书》合法有效，因港泰公司欠付巨额工程款，港泰公司***公司出具该确认书。该确认书系港泰公司与兴华公司真实意思表示，就工程款及利息的约定明确，港泰公司应遵照执行。港泰公司主张系胁迫签订与事实不符，主张系垫资利息，并以利息过高而主张无效的理由不能成立。二、港泰公司主张第三人共同承担责任没有事实与法律依据。第三人**标不应承担任何赔付责任。1．**标非合同当事人，根据合同相对性，**标不承担任何合同责任。现港泰公司以合同无效而主张**标的个人责任没有任何事实依据。2．港泰公司主张的赔偿事项均不能成立。工程完工后已经验收合格，港泰公司反诉称施工存在质量问题没有依据。港泰公司没有损失，其所谓损失也与第三人**标不存在任何关系，第三人**标不承担任何责任。综上所述，涉案《建设工程施工合同》《协议书》《应付工程进度款确认书》均合法有效，港泰公司主张第三人共同承担赔付责任没有事实与法律依据，请法院驳回港泰公司对第三人**标的全部诉讼请求。 ***公司申请鉴定人出庭陈述，本院予以准许，工程造价鉴定人***出庭陈述称，因无证据证明地梁的侧面和底面等部分防水已施工，故按第三方质量检测结果，扣减造价；基坑回土方面也是按第三方质量检测结果鉴定；桩计价依据双方确认的竣工图498个，***公司提出打废了6根，但在鉴定时没有提供充分证据，如现能确认也可以补充；钢筋笼保护用水泥计价，征求意见时双方均无异议；超高板方面，有征求相关部门意见，按照合同约定计价原则没有计费；两个桩没有重复扣减；***公司主张港泰公司单方面缩减建设工程规模而造成***公司前期费用损失，系索赔内容，并非鉴定事项；***提出隔墙等增加项目，但未提供变更手续，鉴定机构只能按竣工图计算；垫层保护层功能不同，不能抵扣，施工没有达到合格标准不能享受误差利益；混凝土立方体试块抗压强度检测与浇筑是同时进行的，成桩要几方签字确认；规费和民工意外伤害保险费，是施工企业必须缴纳的，不是个人费用；所有工程中，规费和保险都是定额总价的费用。 为证明各自主张的事实，***公司、港泰公司分别提交了证据材料，经庭审质证，本院审查后认定如下：***公司、港泰公司均提交的《建设工程施工合同》《协议书》《应付工程进度款确认书》，当事人对其真实性均无异议，故本院予以确认，至于其效力问题，说理时再阐述。关于***公司提交的《工程预算书》，港泰公司对三性均有异议，认为未经其**确认，该预算书中的工程造价审核通知单载明的送审日期、工程清单审核编制说明中的编制时间与本案建设工程施工合同的签订时间不匹配，且该预算书编制说明第十条指出不作为施工依据，故不能作为确定合同价的依据，本案合同价应根据鉴定机构在鉴定中按合同计价规则计算的价格为准；关于***公司提交的《2019年11月26日的质证笔录》，港泰公司对真实性没有异议，同意原代理人的各项质证意见；本院认为，《工程预算书》未经复核及确认，且确有如港泰公司所述多处矛盾，故对该组证据证明力不予确认。关于***公司提交的《建筑工程施工许可证》《建设工程施工许可证变更申请表》，港泰公司对其真实性无异议，但对变更登记的合法性存疑；本院认为现无相反证据否定，也无证据证明该变更登记系违法，故应予以确认。关于***公司提交的《温州龙港中央商业街装修合同》，港泰公司对其真实性无异议，但认为不能证明待证事实，事实上当时***公司还未施工完毕，因需试营业，故存在穿插施工；本院认为该证据不能当然证明***公司主张的完工时间，且无其他证据相佐，也与三方还在2017年8月25日签订《协议书》约定***公司继续履行施工责任存在矛盾，故本院对其证明力不予确认。关于***公司提交的温州市人民防空办公室发布的《全国首条乡镇地下人防商业街今日在苍南县龙港镇亮相》和开业当天照片，港泰公司对其形式真实性无异议，但认为系政府部门对项目有建设期要求，在项目已延期的情况下召开开业典礼是宣传需要，系试营业，无法证明整个项目已交付投入使用，项目未全部竣工，不能证明***公司主张的待证事实；本院认为，鉴于港泰公司对其真实性无异议，也未提供证据证明此后***公司还在施工，且经核实该报道在政府官方微信公众号上也有发布，故可以确定2017年9月30日为案涉工程实际使用日期。关于***公司提交的《房屋建筑工程竣工验收备案表》，港泰公司对其形式真实性无异议，但认为不能证明是发包方拖延办理竣工验收手续，项目五方主体验收时间为2018年4月25日，施工方存在工期延误；本院认为该证据真实性可以确认，至于工期是否延误将结合其他证据综合认定。关于***公司和港泰公司均有提交的《工程造价鉴定意见书》，双方争议较大；本院认为该鉴定意见来源和形式合法，与本案有关联，可以作为认定本案相关事实的依据，至于工程造价争议部分下文再分析。关于***公司提交的《结算约定书》，港泰公司对三性均有异议，认为从形式上，结算约定书未见其审核**，相关签字人员也未获其授权，故对其不具有约束力；本院认为，该《结算约定书》不能确定系港泰公司的意思表示，故对其证明力不予确认。关于***公司提交的2016年台风记录表，港泰公司认为真实性无法判断，显示登陆点不在苍南，且双方已在合同专用条款7.7条中约定由承包人自行采取有效合理防范措施，确保物资和工期免受影响，故不存在需增加费用和工期延期，《工程造价鉴定意见》中也有指出，而且***公司也未因此申请工期顺延，亦可证明无影响；本院认为，苍南台风天气多发，较常见，承包人应当可以预见，双方合同中就此约定承包人自行采取有效合理防范措施，确保物资和工期免受影响，符合常理，但***公司主张双方在预算书中约定台风措施费包干，工程造价应采用预算书口径计算缺乏关联性，故本院对其证明力不予确认。关于***公司提交的开工令，港泰公司无异议，故本院予以确认。关于***公司提交的兴华公司企业施工资质、***公司“公司登记基本情况”、营庭公司建筑业企业资质证书、***公司建筑业企业资质证书、关于苍南县龙港商业中心地下人防商业街及过街通道（主体）工程由浙江***建设有限公司施工的情况说明、（2019）浙0382民初7622号民事判决书、浙江省住房和城乡建设厅发布的“关于同意浙江兴华公司将资质转移至浙江营庭建设有限公司的通知”，港泰公司对其中部分真实性存有异议，且认为这些证据无法反映合同签订时兴华公司具有施工总承包一级资质，本案工程存在借用资质，合同应为无效，且存在逃避债务，不能证明协议书具有合法性；本院认为这些证据能相互印证，可以确认。关于***公司提交的水电费对账单，港泰公司对三性均有异议，认为系***公司单方陈述；本院认为，该份证据并非直接原始凭证，也无其他证据佐证，其真实性难以核实，港泰公司也不认可，故不予确认。关于***公司提交的《工程款明细表》，港泰公司对其三性均有异议，认为该明细表性质为当事人陈述，港泰公司不认可的部分应结合其他证据予以认定，应以港泰公司提供的明细表及付款凭证为准认定已付工程款金额及支付时间，另***公司如认为有退回工程款，应就支付主体、支付行为及用途进行举证，同时因工程款涉及施工合同关系及优先受偿权等问题，如***公司或兴华公司、**标在收到工程款后有支付给港泰公司，应根据款项性质另行主张，不能与已付工程款相抵，进而认定相应工程款未支付；关于***公司提交的《涉案项目财务往来凭证》，港泰公司认为其确已就案涉项目向***公司、兴华公司、**标直接支付的工程款金额16680000元及还支付案情措施费1406891.74元，合计支付工程款168086891.74元，该组证据也进一步证明**标为实际施工人，其中案外人支付给港泰公司的款项与***公司无关，非与***公司确认的退回工程款，退回款项及税管费不是本案合同争议范畴，不能在本案中处理；本院认为，港泰公司未提供证据证明退回款项用途，鉴于其在（2018）浙0327民初11839号案件中，承认确有过账约定，且核对后认为实付金额为85846891.7元，故本院确认该金额为港泰公司实付工程款数额，至于***公司主张税管费扣除问题说理部分再作阐述。关于***公司提交的《工程款发票》，港泰公司对其真实性无异议，金额也认可，但认为2016年6月12日的500万元付款明确载明为“工程款”，并非开票费用；本院认为，鉴于港泰对其真实性没有异议，故对发票开具情况予以确认，至于***公司提出其中500万元系开票费用，依据不足，本院不予采纳。关于***公司提交的汇票贴息领款凭证，港泰公司对三性均有异议，贴息系***公司自身行为，双方未约定付款方式不得为票据或贴息费用由港泰公司承担，***公司主张港泰公司承担缺乏法律依据，且该证据显示**标是相关审批人，显然不是技术负责人；本院认为，该组领款凭证真实性无法核实，故本院不予确认。关于***公司提交的《温州市建筑工程设计文件变更审批表》，港泰公司对真实性无异议；关于***公司提交的工程造价鉴定意见遗漏计算6个桩的清单及混凝土立方体试块抗压强度检测报告6份，港泰公司对形式真实性没有异议，但认为不能证明该6根桩已施工且未被计入鉴定报告；鉴于港泰公司对该组证据形式真实性没有意见，且系变更前施工，***公司主张已施工具有合理性，故本院予以确认。关于***公司提交的混凝土发货单，港泰公司对形式真实性无异议，关联性和证明对象有异议，看不出是否有实际在涉案项目使用；本院认为，该组证据确与***公司主张的证明目的不存在必然性，故对其证明力不予确认。关于港泰公司提交的《建设工程施工总承包协议》，***公司、**标对其真实性予以认可，但对其证明目的并不认可，认为该协议内容与本案合同不同，也没有提到借用资质承揽工程，港泰公司也未**，实际上是兴华公司委派**标与港泰公司接洽，该协议书不能证明**标挂靠施工；关于港泰公司提交的**标社保缴纳明细、生产建设项目水土保持监督检查记录表、工程签证单34份、商品混凝土购销合同、钻孔灌注桩施工合同、**标工程款领款凭证及银行回单18份，***公司、**标对真实性无异议，但认为**标系代表公司的履职行为，不能证明系挂靠施工；本院认为，鉴于***公司、**标对这些证据真实性没有异议，故予以确认，至于是否挂靠施工结合其他证据综合判断。关于港泰公司提交的监理例会会议签到表、会议纪要，***公司、**标认为真实性无法确认，**标在7次会议签到表上签字，系受兴华公司委派履职，另外20次没有参加，并非港泰公司所述均由**标作为施工方代表，不能证明系挂靠施工；本院认为，鉴于***公司、**标对部分真实性不持异议，故可以认定确实存在**标作为施工方代表参加监理例会情形。关于港泰公司提交的第三次监理例会会议纪要，***公司、**标认为未看到原件，真实性无法确认，且不能证明港泰公司的证明目的；关于港泰公司提交的2016年龙港镇在建工程“平安工地”建设检查整改通知单，***公司、**标对真实性认可，但认为相关问题已及时整改完毕，没有遗留质量问题，工程全部竣工合格，交付使用；关于港泰公司提交的申请退出监理工作的报告，***公司、**标对真实性不予认可，在施工过程中并未收到，不能证明待证事实；本院认为该组证据能反映确有发生项目管理人员未在岗情况，但不能证明该情况一直长期存在，故对港泰公司主张的待证事实不予确认。关于港泰公司提交的施工单位现场质量管理技术人员登记、社保缴纳明细，***公司、**标对真实性认可，认为恰能证明本项目非挂靠施工；本院认为，该组证据与本案缺乏关联性，故不予确认。关于港泰公司提交的全国建筑市场监管公共服务平台信息表，***公司、**标对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为浙江营庭建设有限公司于2017年7月18日更名为浙江***建设有限公司，营庭公司在2016年7月5日取得了建筑工程施工总承包壹级资质，营庭公司更名为***公司后，***公司于2017年8月24日更新了资质证书，因***公司增资重组，于2018年6月25日再次更新了资质证书，港泰公司查询到的***公司的资质信息仅为增资扩股时更新了资质证书的日期，实际上***公司在2017年8月25日签署协议书时本身就具备施工资质，该三方协议书有效；本院认为，经核实，该平台信息一个资质有效期间内信息，不能显示历史情况，故对港泰公司主张的证明目的不予确认。关于港泰公司提交的失信被执行人查询信息，***公司、**标认为这些失信案件与本案工程无关，与本案不具有关联，且其中大部分失信信息是三方协议书签订后出现的，不能证明港泰公司主张；关于港泰公司提交的庭审笔录，***公司、**标认为不能证明港泰公司的证明目的，已经有生效的（2019）浙0382民初7622号民事判决认定，兴华公司将资质转移给***公司，是符合法律规定的，不是为了港泰公司自己理解的逃债，且虽然***公司将项目转让给***公司，但无论是兴华公司还是***公司，在港泰公司拖欠巨额工程款的情况下，对业主没有任何应履行未履行合同义务情况，对外的人工费、材料费也没有任何推诿，本项目没有发生任何工人讨薪、材料款未履行的情形，本案案涉工程的项目转移符合法律规定，不存在任何与法不符的情形；本院认为，失信信息截图中的内容难以确定，故对该组证据证明目的不予确认。关于港泰公司提交的工程款支付统计表，***公司、**标均不予认可，认为将已经退回的8224万元作为已付款和事实不符，在2016年8月7日第三个付款节点前，原告实际只付了100万元；本院认为，关于总得实付工程款前述已作认定，故不再赘述，至于三份确认书，说理部分再阐述。关于港泰公司提交的《温州市建筑工程设计文件变更审批表》，***公司、**标对其真实性予以认可，但认为该施工范围的减少不是兴华公司的原因，且变更发生在2016年7月兴华公司进场半年多之后，兴华公司按照原定的施工范围做好了履行全部合同的准备，确因变更减少工程量带来损失，港泰公司应补偿***公司，鉴定单位对这些损失部分不予计量不合理的；本院认为，前述对该证据已作认定，不再赘述，***公司提出鉴定未予计量问题，鉴定人员也当庭予以回答。关于港泰公司提交的基坑施工现场照片，***公司、**标对真实性不予认可，认为照片没有时间，也不是在施工单位的参与下拍摄的，不能反映施工现场的实际情况，施工过程中如果产生问题，都已经即时整改到位，案涉工程通过竣工验收，且早已投入使用；本院认为该照片形成时间难以确定，故对其证明力不予确认。关于港泰公司提交的视频，里面有对话内容，清楚明确，故本院予以确认。关于港泰公司提交的水电费统计清单、水电费发票，***公司、**标认为对该水电费汇总表上2017年5月之前的水电费合计871795.40元，与***公司统计的数字871795.09元基本相符（仅误差0.31元），但该费用上应扣除由港泰公司指定分包的施工单位所发生水费为1733元、电费28757元，合计30490元，***公司应承担的水电费为841305.09元，港泰公司提交的第十五次监理例会纪要及其签到表显示港泰公司自行分包的“德州亚太”（通风风机单位）等施工单位已经进场开始交叉施工，因土建工程已于2017年5月4日完工，于2017年5月5日交付港泰公司指定的装修分包施工，此后水电费不应由***公司承担；本院认为，虽然并无充分证据证明本案工程已于5月份完工，但港泰公司确实允许装修公司于2017年5月5日进场，鉴于港泰公司不能举证证明装修公司进场后本案工程施工方具体用电用水发生情况，故本院确定由本案工程施工方承担871795.09元，至于***提出扣除其他分包单位应承担费用，证据不足，本院不予采纳。关于港泰公司提交的开工报告、竣工验收意见表、工程款支付统计表、付款回单、进账单、领款凭证，前述已经分析认定，故不再赘述。关于港泰公司提交的（2018）浙0327民初11839号案的被告证据清单，***公司对其真实性无异议，本院予以确认。关于港泰公司提交的《施工组织设计》《基坑支护及土方开挖专项方案》《基坑支护及土方开挖补充稿》、监理工程师通知单、基坑施工现场照片、关于切实龙港大厦二楼安全隐患的通知、告知单、技术报告（安全影响评估分析）、调解协议书、付款回单、运输车辆驶入置信名都小区施工作业照片、置信名都周边市政工程合同、结算单、发票、汇款凭证（道路、绿化、路灯）、龙港人民路216号芯主干光缆抢修工程费用表、付款回单、发票、监控维修发票、付款回单、泥浆排放等照片、领款及支付凭证、联系单、发票、付款凭证、泥浆照片、施工现场视频、与里仁公司配套施工合同等，关于***公司提交的图纸、钻孔灌注桩验收材料、案涉工程基坑围护工程的监测报表、建筑垃圾及淤泥消纳承包合同、工程竣工验收报告、工程质量监督报告，主要针对相应主张的请求权基础为侵权关系，与本案建设施工合同并非同个法律关系，故本院均不予认定。关于港泰公司提交的支付给浙江三和检测有限公司的检测费发票，来源和形式合法，与本案有关联，故予以确认；其余部分发票、回单未明确与本案关联性，均不予确认。关于港泰公司提交的钢筋笼照片，***公司认为系在保护措施实施前拍摄的，无法证明其待证目的；本院认为照片中水泥块保护比较明显，***公司未有证据证明后续有其它措施，故该证据可以采信。关于***公司提交的工程签证，港泰公司对形式真实性无异议，但认为不能证明待证事实，因为工程变更很少且不必然导致工期延误，且施工方也未按程序提出工期顺延；本院认为，这些签证不能证明工期必须顺延，故对其证明力不予确认。 第三人兴华公司和**标在本院指定的举证期限内均未提交证据材料。 本院经审理，综合上述确认有效的证据及当事人陈述，对本案事实作如下认定：港泰公司作为发包人与作为承包人的兴华公司就苍南县龙港商业中心地下人防商业街及过街通道地下主体及基坑支护围工程施工及有关事项于2015年11月8日签订《建设工程施工合同》，其中约定：工程内容为地下室主体、桩基、及基坑支护、路面恢复等土建工程（不包括二次装修、电梯、空调、通风、弱电、水电安装、消防、景观、绿化等工程）（具体详见预算清单、本次预算不包括路面恢复工程）。工程承包范围为施工图范围内的框架主体结构、防水基坑支护工程施工，包工包料施工总承包。约定开工日期为2015年12月3日，工期总日历天数为600天。合同价为123797311元，合同价格形式为总价合同。承包人项目经理为万海志。合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及因此造成的损失，由责任方承担；合同当事人均有责任的，由双方根据其责任分别承担。根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。施工期间用水、用电装表计量，计量装置及相关费用由承包人自行承担，承包人必须每月依水、电部门的计价标准，按照需缴费金额及时向发包人缴交，***人不按时支付，则发包人可以从承包人的工程进度款中直接扣除。承包人应按法律法规规定或发包人、监理人的要求，进行施工现场取样试验（如回弹检测、保温检测、常规检测等）、工程复核测量、设备性能检测，提供试验样品、提交试验报告和测量成果以及其他工作并承担相应费用。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按合同工期每推迟一天赔偿发包人2000元。市场价格波动是否调整合同价格的约定：约定部分实行调整。商品混凝土按发包人、承包人及当地供应商三方协议中的价格另加收5％的综合管理费进入工程直接费。在开工前，经双方对本工程预算进行认真核对确定本工程施工总价后，甲乙双方按确定的预算实行一次性包干，预算总价为本次施工合同的成交总额，材料信息价是以2015年第11期为基准，在桩基、主体工程施工期间，如钢筋、型钢材料信息价涨、跌超5％时（含5％），决算时按施工期间参照苍南建材价格信息发布的每月信息价调整，每月用量由承包方报发包方。 双方还就付款周期作如下约定：第一次由承包人垫资施工完成2000万元工程量后，承包人将工程预算书申报给发包人、发包人收到预算书之日起七天内核实后（双方约定暂按垫资额的80％付给承包人），经发包人审核扣除应扣款项后确实达到2000万元工程款后发包人将应付进度款1600万元给承包人办理欠款手续，即日起承包人收取发包人月利率按1.5％计算；（因发包人逾期审核承包人申报的预算书利率从发包人接收之日第七天起计算）。第二次同样由承包人垫资完成2000万（累计完成4000万元）工程量后，承包人将工程进度预算书申报给发包人、发包人收到预算书之日起七天内核实后，（双方约定暂按垫资额的80％付给承包人），经审核扣除应扣款项后确实达到2000万元工程款发包人将应付进度款1600万元给承包人办理欠款手续，（累计欠款3200万元），并给承包人办理借款手续，即日起承包人收取发包人月利率按1.5％计算；（因发包人逾期审核承包人申报的预算书利率从发包人接收之日第七天起计算）。第三次继续由承包人垫资施工完成4000万元（累计完成8000万元）工程量后，承包人将工程进度预算书申报给发包人、发包人收到预算书之日起七天内核实后，（双方约定暂按垫资额的80％付给承包人），经审核扣除应扣款项后确实达到4000万元工程款后发包人将应付进度款3200万元给承包人办理欠款手续，（累计欠款6400万元），并给承包人办理借款手续，即日起承包人收取发包人月利率按1.5％计算。（因发包人逾期审核承包人申报的预算书利率从发包人接收之日第七天起计算）。1．后期约剩余6000万工程量继续施工时，发包人先预付给承包人400万元，承包人方能完成工程量500万，并以此类推至工程结束。2．承包人开始施工后期6000万工程期间，发包人在每个月初应付还给承包人500万元作为第一、二、三次垫付工程款（借款）的偿还，分4个月付，付至2000万止。3．施工到主体工程完成包括路面恢复后一个月内，发包人累计付给承包人工程总造价的80％（前期垫资的6400万元利息），如到期发包人不按约定时间内付款，逾期10日内，发包人应按欠款金额的3％向承包人支付违约金。4．工程竣工验收合格后七天内，发包人向承包人支付至结算总价的90％，剩余工程款30日内承包人把本工程总决算（含增减工程）及汇总整理工程资料后移交档案馆取得《建设工程档案合格证》提供给发包人，发包人在30日内支付剩余工程款7％；剩余3％作为质量保修金，无质量问题一年内付清。 2015年12月3日，本案工程开工。兴华公司于2016年1月开始为第三人**标缴纳社会保险。**标分别于2015年12月1日、2015年12月8日、2015年12月14日、2016年4月29日、2016年5月12日、2016年5月20日、2016年12月2日代表兴华公司参加监理例会，作为施工单位代表在生产建设项目水土保持监督检查记录表上签字；在34份工程签证单中作为项目负责人签字，并加盖项目部技术资料专用章；作为经办人代表兴华公司签订《混凝土购销合同》《钻孔灌注桩施工合同》；从港泰公司领取工程款合计3080万元。 在施工过程中，因政策处理原因，龙港大道东半段不具备施工条件，本案工程设计文件进行了变更，变更内容为龙港大道东半段（泰安大酒店至***）放弃开发建设，具体位置于施工图1-20轴～1-38轴交1-A轴～1-K轴，同时第十二防火分区及周边做部分相应变更。苍南县住房和城乡规划建设局于2016年7月28日审批同意该变更。 2016年9月6日，港泰公司作为甲方与作为乙方的兴华公司签订三份《应付工程进度款确认书》，第一份载明：依照合同第12.4条约定，在2016年4月17日乙方施工进度达到第第一次付款节点，乙方已经完成的工程产值为人民币贰仟万元，按照合同应付进度款为工程产值的80％付款，应付进度款数额为壹仟**万元（1600万元整）。依照约定应支付该1600万元进度款，按合同甲方同意按照月息1.5％向乙方支付欠款利息。利息计算时间自2016年4月17日开始，计算至甲方实际付款之日止。甲方向乙方支付的利息，乙方不承担纳税责任。如需要乙方开具利息发票，相应税金由甲方另行增补给乙方。第二份《应付工程进度款确认书》载明：依照合同第12.4条约定，在2016年6月10日乙方施工进度达到第二次付款节点，乙方已经完成的工程产值为人民币贰仟万元，按照合同应付进度款为工程产值的80％付款，应付进度款数额为壹仟**万元（1600万元整）。依照约定应支付该1600万元进度款，按合同甲方同意按照月息1.5％向乙方支付欠款利息。利息计算时间自2016年6月10日开始，计算至甲方实际付款之日止。甲方向乙方支付的利息，乙方不承担纳税责任。如需要乙方开具利息发票，相应税金由甲方另行增补给乙方。第三份《应付工程进度款确认书》载明：依照合同第12.4条约定，在2016年8月7日乙方施工进度达到第三次付款节点，乙方已经完成的工程产值为人民币贰仟万元，按照合同应付进度款为工程产值的80％付款，应付进度款数额为壹仟**万元（1600万元整）。依照约定应支付该1600万元进度款，按合同甲方同意按照月息1.5％向乙方支付欠款利息。利息计算时间自2016年8月7日开始，计算至甲方实际付款之日止。甲方向乙方支付的利息，乙方不承担纳税责任。如需要乙方开具利息发票，相应税金由甲方另行增补给乙方。 2017年8月25日，港泰公司作为甲方与作为乙方的兴华公司及作为丙方的***公司签订一份《协议书》，其中约定苍南县龙港商业中心地下人防商业街及过街通道（主体）工程施工由丙方继续履行施工职责；工程的进度、质量、施工安全、工程款的支付、竣工结算、质量保修及其他合同条款均按原施工合同履行；本项目甲方和乙方之间的所有债权、债务和责任均由乙方继续承担；在协议生效后，本项目建设过程中若由于乙方或丙方原因造成的任何违反相关法律法规、工程验收规范、相关标准及强制性条文等情形的，均由丙方承担责任；工程竣工验收由丙方协助甲方办理。此后，***公司申请变更《建筑工程施工许可证》，苍南县住房和城乡规划建设局于2017年9月1日核准。 2017年9月30日，本案地下商业街开业典礼召开，投入使用。2018年5月10日，本案工程完成竣工验收备案，登记竣工验收日期为2018年2月11日。在施工过程中，港泰陆续支付168086891.74元，收到退回82240000元。 因港泰公司申请，受本院委托，浙江三和检测有限公司对本案工程的垫层、防水、防水保护层厚度师傅符合设计要求；工程的防水保护层内置钢丝网是否有设置；工程的基坑回填土是否符合设计三合土要求；工程的外墙保温板是否有放置；工程的基坑围护桩（包括止水帷幕）有无施工等内容进行检测鉴定。该公司于2020年4月2日作出SF-2020002《工程质量检测鉴定报告》，认为：1．未施工的被动区单轴水泥搅拌桩为2号口97根、4号口241根、7号口87根，共计425根；未施工的围护桩2号口4根、4号口4根、7号口4根、27号口2根，共计14根；未施工的止水帷幕水泥搅拌桩2号口9根、7号口9根及未开发部分止水桩56根，共计84根；出土口、出土板及地梁未施工，27号出入口支护平面内水泥搅拌桩、冠梁、支撑梁压顶板未施工；围护桩、被动区单轴水泥搅拌桩、止水帷幕、支撑梁、冠梁等部分未施工部分，所涉及区域的平面***见图1～图4；由于旧市政管道原因该部位的围护桩及部分止水帷幕桩和被动部分水泥搅拌桩未施工，经港泰公司和***公司确认，未施工的围护桩采用钢板桩围护的方法予以替代，出土口处采用两块2cm厚的6m×3.2m钢板进行代替。2．在2-7／2-A轴处至2-40／2-A轴处和2-7／2-F经2-F／2-54至2-47／2-A处，在高度为自基坑底部起以上约1.5m采用C15素砼回填，其余部分采用原土、素土以及冠梁、支排**除后的渣土直接机械回填；基坑回填未按图施工所涉及区域的平面***见图5-图8。3．鎏金广场（五小处）及龙港大道北面三个出入口的地下室外墙的防水未采用设计要求的敷贴防水卷材的方式，现场实际采用涂刷防水涂料的方式；因***公司未在规定时间内（2020年3月27日前）提供监理公司开具的证明文件，应认定所有承台、地梁的侧面和地面未做防水；底板防水未施工或不符合要求的部位，所涉及区域的平面***见图9～图11。4．泰安酒店和名豪酒店处地下室顶板防水为一层，防水保护层内钢筋未配置，所涉及区域的平面***见图12。5．轴3-1～3-7／3-A～3-R以及轴1-A～1-H／1-1～1-19区域内外墙部位存在回填土方时，因施工单位保护措施不到位，存在已粘贴挤塑板脱落的情况；经双方确认，在轴3-1～3-7／3-A～3-R以及轴1-A～1-H／1-1～1-19区域内存在挤塑板脱落的工程量以该区域范围的38％计算；所涉及区域的平面***见图13、图14。6．底板混凝土垫层及防水保护层厚度不符合设计要求。港泰公司为此支付检测费260000元。因***公司申请，受本院委托，浙江首信工程项目管理有限公司对本案工程造价进行鉴定，于2020年4月28日作出浙江首信［2020］JD001号《工程造价鉴定意见书》，认为：1．按预算书单价结算的施工图工程造价和解105678983元。2．按照合同约定计价原则，重新组价计价进行结算的施工图工程造价合计102519842元。3．施工图范围中未做工程量扣减2752993元。4．施工图范围中未做工程量扣减有争议的造价156814元（基坑支撑***垫层未施工、砼垫层厚度不足，地下室顶板和外墙未设置后浇带）；另外，***公司在征求意见阶段补充的有争议事项总计3222541元，未经双方确认及法院质证，由其提交法院庭审确定。为此，***公司缴纳了鉴定费458962元。 另查明，营庭公司成立于2016年4月6日，公司类型为一人有限责任公司（私营法人独资），***公司全资控股。2017年7月18日，营庭公司更名登记为***公司。2018年6月15日，***公司由一人有限责任公司变更为有限责任公司，持股股东为兴华公司、**启砺投资管理合伙企业。兴华公司原拥有建筑工程施工总承包一级资质、建筑装修装饰工程专业承包二级资质、地基基础工程专业承包二级资质，经行政主管部门逐级审批，同意转移至***公司，同时注销兴华公司上述资质。 本院认为，首先，关于**标是否是借用资质的实际施工人。实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。尽管**标在本案工程中有多次参与管理、直接收取工程款等行为，但这些行为仍在日常生活中法人可以授权、委托范围内，现尚无直接证据证明**标为借用资质的实际施工人，故对港泰公司相应答辩意见，本院不予采纳。 其次，关于《建设工程施工合同》《协议书》和三份《应付工程进度款确认书》效力问题。港泰公司主张《建设工程施工合同》系**标借用资质所订，未提供充分证据证明，故其主张该合同因此无效不能成立，本院不予采纳。***公司接受了相应施工资质，且案涉工程有经竣工验收备案，港泰公司现主张***公司不具有相应资质，因而协议书无效，于法无据，本院不予采纳。案涉协议书系当事人真实意思表示，港泰公司作为发包人同意工程由***公司继续施工，***公司也已经实际履行，港泰公司现主张该协议书无效没有法律依据，本院不予采纳。关于港泰公司主张是否存在逃避债务问题，损害第三人利益问题。本院认为，恶意串通的合同是指合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。本案现审理的是港泰公司与兴华公司间的合同以及三方协议书，处理的是***公司与港泰公司之间的争议，而非兴华公司与***公司之间的关系。而且，兴华公司虽还未收取对价，但也未明确放弃对***公司的主张。因此，港泰公司主张协议系以合法形式掩盖非法目的，且损害第三人利益故而无效，没有充分法律依据，本院不予采纳。关于三份《应付工程进度款确认书》，港泰公司认为系受胁迫，不是其真实意思表示，但未提供充分证据证明，故本院不予采纳。本案《建设工程施工合同》《协议书》和三份《应付工程进度款确认书》，系当事人真实意思表示，港泰公司主张无效理由均不能成立，未发现有存在其他无效情形，故对其效力应予以确认。港泰公司反诉主张确认《建设工程施工合同》《协议书》和三份《应付工程进度款确认书》无效，没有充分事实和法律依据，本院不予支持。现工程已经完工且竣工验收，***公司依据《建设工程施工合同》《协议书》主张工程款于法有据，本院予以支持。 第三，关于工程造价问题。***公司主张按预算书约定结算没有充分依据，本院不予采纳。鉴于合同中施工范围曾有变更，鉴定机构按照合同约定计价原则，重新组价计价进行结算的施工图工程造价合计102519842元更为合理，本院予以采纳。针对双方异议部分，分述如下：港泰公司主张扣除利润部分没有事实和法律依据，本院不予采纳。港泰公司主张基坑支撑***垫层未施工、砼垫层厚度不足，应予以扣减138089元证据不充分，本院不予采纳。港泰公司主张扣除地下室顶板和外墙未设置后浇带造价18725元证据充分，本院予以采纳。港泰公司主张扣除规费、民工意外伤害保险费1663611.99元依据不足，这些费用是工程组价必要部分，故本院不予采纳。关于地下室部分，***公司主张已施工6根桩未计入本院已经采信，故相应费用173989元可以调增。关于原土回填方面，***公司未提供充分证据证明实际情况，其主张鉴定机构扣减503622元不当依据不足，本院不予采纳。关于防水未施工部分，有质量检测结果为据，***公司现主张扣减800729元不当，没有充分依据，本院不予采纳。关于钢筋调差部分，鉴于《建设工程施工合同》中约定“如钢筋、型钢材料信息价涨、跌超5％时（含5％），决算时按施工期间参照苍南建材价格信息发布的每月信息价调整，每月用量由承包方报发包方”，现***公司主张达到5％就全部调整，而不是只调整超过5％部分，更符合文义和常理，本院予以采纳，故对该部分655528元予以确定。至于***公司提出的序号27排水沟数量误差、地下室部分高应变桩更改及加固费用、钢筋笼保护块、序号18号板超高费用、序号212-12剖面桩重复扣款等，未提供充分证据证明，故本院不予支持。另外，***主张的争议造价部分3222541元，港泰公司并不认可，且未经鉴定，故本院不予确认。综上，本院确定本案工程造价应为102519842元-2752993元-18725元＋173989元＋655528元=100577641元。 第四、本案是否存在欠付工程款。港泰公司陆续付出168086891.74元，双方均无异议，本院予以确认。在（2018）浙0327民初11839号案件审理过程中，港泰公司对通过***退还的款项8224万元曾表示认可，其现在主张该款项系另外的法律关系但未提供充分证据证明，故本院不予采纳。因此，本院确定港泰公司实付工程款应为168086891.74元-82240000元=85846891.74元。结合前述认定的工程造价，本院确定港泰公司仍欠工程款14730749.26元。***公司主张计取税管费，但未提供充分证据证明双方曾作约定，故本院不予采纳，其若有多开具的发票可以向税务部门申请处理后视情主张。***公司主张票据贴息费用，但未提供证据证明发生情况及双方曾约定由港泰公司负担，故本院也不予支持。关于水电费，在证据认定时已分析，本院确定为871795.09元，根据合同约定，可在工程款中扣减。 关于工期延误损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然本案工程竣工验收登记日期为2018年2月11日，但确早于2017年9月30日投入使用，故根据前述司法解释规定，2017年9月30日应视为竣工日期。***主张案涉工程于2017年5月5日完工证据不足，本院不予采纳。鉴于本案工程开工日期为2015年12月3日，约定工期600天，故实际超期68天。鉴于***公司未提供充分证据证明工期延误有合理正当免除违约责任的理由，故结合合同约定逾期竣工违约金的计算方法为按合同工期每推迟一天赔偿发包人2000元，本院确定工期延误损失为136000元。 第五、关于工程款利息。三份进度款确认书系当事人真实意思表示，故***公司主张三笔进度款计息应予以支持。但结合双方就付款周期对三次垫资利息的约定，港泰公司主张系垫资，理由正当，本院予以采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。故对原告***主张按年利率18％计算利息，本院不予支持。本院确定2019年8月20日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率4.35％计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。综合本院对完工时间的认定，本院确定垫资利息应支付为3493303.84元，具体详见附表，垫资利息过高部分本院不予支持。至于***的其余工程款利息主张，并不明确，可以另行主张。 第六、工程款优先受偿权问题。案涉工程系地下人防商业及过街通道工程，具有人防（国防设施）和公益设施性质，属于不宜折价、拍卖，港泰公司相关抗辩理由正当，本院予以采纳，对***公司该项请求不予支持。 综上，扣除水电费871795.09元，误工损失136000元，港泰公司还应支付给***公司工程款13722954.17元。港泰公司要求兴华公司、**标承担连带责任，没有充分事实和法律依据，本院不予支持。港泰公司主张扣减并提起反诉的施工方施工不规范致港泰公司承担的龙港大厦裙房损毁、置信名都小区、闭路电缆及治安监控、光缆移位抢修等四大项赔偿、修复费用合计3435735元其基础法律关系为侵权关系，与本案合同并非同一法律关系，可另案主张。另外，工程确实存在质量问题，故港泰公司为此支付检测费260000元应由***公司承担。***公司缴纳了鉴定费458962元，应双方平均分担。因此，***公司还应支付港泰公司鉴定费30519元，从工程款中予以抵扣。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第六条第一款、第十四条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、苍南港泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江***建设有限公司工程款13692435.17元并支付利息3493303.84元； 二、驳回浙江***建设有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回苍南港泰置业有限公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本诉受理费264387元，由浙江***建设有限公司负担139289元，由苍南港泰置业有限公司负担125098元；反诉受理费19765元，由苍南港泰置业有限公司负担5895元，由浙江***建设有限公司负担13870.16元；保全申请费5000元由苍南港泰置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判长** 人民陪审员*** 人民陪审员** 二〇二二年三月二十八日 代书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 …… 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 …… 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： …… （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条…… 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 附表