山东顺益发建设有限公司（原山东顺益发装饰工程有限公司）、宏图建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民终973号

上诉人（一审原告）：山东顺益发建设有限公司（***顺益发装饰工程有限公司），住所地：山东省日照市东港区秦楼街道庞家庄子。

法定代表人：刘世民，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：李玉风，女，汉族，1969年12月3日出生，住山东省日照市东港区，山东顺益发建设有限公司财务部员工。

委托诉讼代理人（一般代理）:王栋，湖北瑞通天元律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：宏图建设有限公司，住所地：济宁北湖省级旅游度假区新城发展大厦****。

法定代表人：马德文，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：朱玉冰，山东公明政和律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：济宁新城发展投资有限责任公司，，住所地：济宁省级旅游度假区新城发展大厦****

法定代表人：王**，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：赵宇，泰和泰（济南）律师事务所律师。

上诉人山东顺益发建设有限公司（下称顺益发公司）与被上诉人宏图建设有限公司（下称宏图公司）、济宁市新城发展投资有限责任公司（下称新城投资公司）建设工程合同纠纷一案，济宁市任城区人民法院于2016年4月19日作出（2015）任民初字第6703号民事判决。顺益发公司、宏图公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日作出（2016）鲁08民终2929号民事裁定，撤销原判，发回原审法院重审。原审法院于2017年11月17日作出（2017）鲁0811民初727号民事判决。顺益发公司、宏图公司均不服该判决，再次提起上诉。本院于2018年7月2日作出（2018）鲁08民终577号民事判决，判决发生法律效力。顺益发公司不服该判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年4月16日作出（2019）鲁民再179号民事裁定，撤销一、二审判决，发回原审法院重审。原审法院重审后，于2019年10月9日作出（2019）鲁0811民初7303号民事判决，顺益发公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺益发公司委托诉讼代理人李玉风、王栋，宏图公司委托诉讼代理人朱玉冰、新城投资公司委托诉讼代理人赵宇到庭参加诉讼。现已审理终结。

上诉人顺益发公司的上诉请求，1、请求依法撤销济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7303号民事判决，改判支持上诉人一审时全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决对于上诉人施工工程总价款和被上诉人宏图公司支付工程款的事实认定存在严重错误。1、原审判决关于涉案工程价款的认定存在错误，涉案工程价款应为15552941.63元。原审判决以审计结果作为认定涉案工程价款的依据无合同和法律依据。《合作协议书》中并无明确以审计结果作为工程造价的约定，审计结果作为一项行政决定不能当做认定涉案工程价款的依据。《竣工结算总价》是在上诉人提报给被上诉人宏图公司结算资料，宏图公司经审核后形成的，是双方真实意思表示。《合作协议书》即使有关于工程价款结算的约定，双方在实际履行中也以《竣工结算总价》、对账条的形式变更了《合作协议书》中约定的工程价款结算方式。因此，上诉人与被上诉人宏图公司就涉案工程的结算事宜达成一致，形成了《竣工结算总价》，并进行了相应的履行，原审判决以合同约定为由将审计结果认定为涉案工程总价款的做法违反了合同法“当事人意思自治”的基本原则。2、原审判决对被上诉人宏图公司支付工程款的事实认定存在严重错误。原审判决将2013年12月15日的10万元、2014年8月22日的1580100元、98296元的机械材料费三笔款项认定为被上诉人宏图公司支付的工程款存在严重错误。根据原审中宏图公司提交的名单，杨某系宏图公司的现场管理人员，而非上诉人的管理人员，不能代表上诉人领款，原审判决认定杨某签字的2013年12月25日的10万元、98296元认定为宏图公司向上诉人付款没有任何事实依据。2014年8月22日的1580100元中的30万元宏图公司没有支付，在上诉人出具的2014年8月22日上诉人出具的收条中，上诉人填写了收款的银行卡号，被上诉人通过该账户汇款1280100元。宏图公司称其余30万元系现金交付没有证据支持。3、原审判决利息计算标准错误。2015年2月17日的拨款申请中，上诉人与被上诉人约定的利息为月息1.2%。原审判决以中国人民银行同期贷款利率标准判决利息与当事人的约定不符。二、被上诉人新城投资公司应在欠付工程款的范围内向上诉人承担付款责任，原审判决新城公司不承担明显违反了法律规定。1、新城投资公司在诉讼期间付款2100万元的事实足以证实其欠付被上诉人宏图公司工程款的范围至少为2100万元。新城投资公司自认“宏图公司对我公司享有包括、荣誉路和其他道路的债权仍然超过1500万元”。2、原审判决关于发包人欠付工程款事实承担举证责任的分配违反法律规定。在上诉人根据被上诉人施工合同中有关工程款支付的约定和实际支付款项的数额提出初步证据的情况下，对于被上诉人新城投资公司欠付工程款的范围，根据法律规定。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，发包人主张工程款已经支付，应由发包人承担举证责任。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求依法予以纠正。

被上诉人宏图公司答辩认为，一审认定涉案工程造价事实清楚，所依据的证据充分。一审认定上诉人收到涉案工程款的数额已经经过了法院前后6次的核算，没有错误，我们认为一审法院判决事实清楚，没有上诉人所列举的上诉理由中的错误，请求维持原判。

被上诉人新城投资公司答辩认为，一、截至目前，新城投资公司已经向宏图公司支付完毕案涉的东段（荷花路至全部工程款。2017年7月3日，济宁北湖新区审计局出具了《审计报告》和《审计决定书》，确认“太白湖新区（原思贤路）西段工程建设项目”，审计认定工程造价35971174.3元，净审减额为16513056.33元。上述35971174.3元工程造价包含：（1）西段（济安桥路至）道路排水工程竣工结算：16120566.66元；（2）东段（至亚圣路段）道路排水工程竣工结算：10929839.74元；（3）电力通道工程竣工结算：8920768.9元。上述35971174.3元不包括《施工合同》中荣誉路北段工程造价部分。截止目前，新城投资公司已经举证证明向宏图公司支付了《施工合同》和《补充协议》项下工程款49255860.08元，其中的35971174.3元为工程款，剩余的为荣誉路（含荣誉路北段、荣誉路南段）部分工程款，因为荣誉路工程造价尚未经审计确定，因此新城投资公司尚未就荣誉路工程与宏图公司进行最终的竣工结算。已支付的49255860.08元工程款中包含已经审计确定的（济安桥路至、荷花路至亚圣路段）工程款35971174.3元，而35971174.3元工程款中又包含东段（荷花路至亚圣路段）的10929839.74元工程款。可见，新城发展公司并不欠付宏图公司荷花路至亚圣路段的工程款，因此无须向顺益发公司承担责任。二、新城投资公司不负有法定的举证责任1、举证责任分配由法律规定，不应由新城投资公司承担。根据现行《民事诉讼证据规定》第二条确定的“谁主张、谁举证”的原则，顺益发公司应当就新城投资公司是否欠付宏图公司案涉工程款及具体数额进行举证。在目前施行的法律中，关于举证责任倒置给被告的情形中，并未有发包人作为被告应当举证证明不欠承包人工程款相关规定。而且举证责任的分配是由法律规定的，并不能由法院决定分配给当事人。修改后的《民事诉讼证据规定》（2020年5月1日起施行）已经将现行《民事诉讼证据规定》第七条内容全部予以删除，再次证明最高人民法院坚持举证责任由法律规定分配的意见，除非法律明文规定由被告承担举证责任的，否则一律由原告举证证明。2、虽然顺益发公司未能举证证明新城发展公司欠付宏图公司案涉工程款，但是新城发展公司已经举证证明不再欠付宏图公司案涉工程款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人顺益发公司对新城投资公司的上诉请求。

顺益发公司一审的诉讼请求，请求法院判令两被告偿付工程款11812841.63元及利息损失（自2014年12月9日起至付清之日止，按约定的月息1.2%计算）。

原审法院（2019）鲁0811民初7303号民事判决认定，2017年3月1日山东顺益发装饰工程有限公司更名为山东顺益发建设有限公司。2016年12月20日山东海源路桥有限公司更名为宏图建设有限公司。2013年4月5日被告新城投资公司与被告宏图公司签订《济宁太白湖新区（原思贤路）西段、荣誉路北段工程建设项目施工合同》，合同约定：“第一条、定义和解释。1、甲方：济宁市新城投资有限责任公司，2、乙方：山东海源路桥有限公司；3、项目经理：指由乙方书面委派的现场代表，代表乙方履行本合同项目施工、结算、竣工移交、缺陷期保修等环节或过程中的管理责任和义务。……第二条、双方驻工地代表及监理工程师1、甲方驻工地代表：李江宁，代表济宁市新城投资投资有限责任公司行使甲方权利，由甲方承担责任。2、乙方驻工地代表：项目经理韩长城，代表山东海源路桥有限公司行使乙方职权，由乙方承担责任。本工程在本企业注册建造师为韩长城。3、监理工程师：济南市建设监理，总监：王学峰，依据国家相关法规、监理委托合同约定行使职权和承担责任。……第三条、工程概况与合同价款。1、工程项目名称：济宁太白湖新区（原思贤路）西段、荣誉路北段工程。2、项目地点：位于济宁太白湖新区内。3、项目概况：合同暂定价款56610598.49元，其中：荣誉路北段道路排水电力排管照明工程审定值为8658729.81元、西段道路排水电力通道照明工程审定值为47951868.68元。（不作为结算价款）。4、工程内容：（原思贤路）西段道路排水工程：济安桥南路至亚圣路，全长约1926.99米，道路红线宽24米；包括道路、排水、路灯预埋管及接线井等工程内容；荣誉路北段道路排水工程：北起，南至京杭路，长约615.55米，道路红线宽24米。包括道路、排水、路灯预埋管及接线井等工程内容；西段电力通道工程（南郊变电力通道）：位于北侧，西起济安桥路、东至运河路，全长约2000米；④荣誉路电力排管工程：北起，南至京杭路，全长615.55米。……第六条、项目建设工期。工程开、竣工日期分别为：2013年4月5日至2014年8月31日，由于设计、拆迁等非乙方原因影响工期时，竣工日期顺延。第七条、双方的权利和义务……。二、乙方的权利和义务。1、在项目所在地组建项目部，代表乙方实施本协议，本工程按省市有关规定配备本企业注册的建造师和管理技术人员，同时组织责任心强，技术过硬，有安全意识的专业资质队伍施工。并根据施工需要，为项目筹集专项资金。乙方对成立的项目部的行为承担全部法律责任。……6、工程完工后30日内，乙方向甲方提供一式肆份交工文件，道路工程满足国家相应现行市政工程验收标准和方法。如果因乙方原因，导致不能通过交工验收，乙方负责继续完善相关工作并承担由此产生的费用；在甲方收到乙方交工验收申请后28日内，未能及时组织验收，视为工程交工验收合格。……第八条、工程转包、分包1、乙方所承建的工程，不得转包，主体工程不得分包。专业分包必须在国家规定的范围内进行且需经甲方书面同意后实施。乙方实施的工程分包不能解除乙方对工程工期、工程质量、安全生产应承担的责任和义务；2、工程分包需报甲方书面同意，并按国家和省市有关规定办理。分包单位的分包价格、付款方式、工作内容、质量、工期、安全等内容，具体由乙方决定，乙方与分包单位签订相应的分包合同。分包单位必须具备合同规定的资质，签订的分包合同须报甲方备案。第十三条、工程建设费用的计取依据及办法……2、项目建设期间经双方确认的其他费用（W）主要包括但不限于双方签证的挖运土及降水费用、便道建设拆除费用、施工环保费、土地复耕费、建设单位管理费、因甲方原因造成的停误工损失、施工过程中甲乙双方达成的其他合同条款增减的工程费用等，但不包含财政评审预算中已经计算的费用，由甲乙双方及监理、审计签证，以审计数据为准。3、工程量、工作量确认办法及程序：甲方应及时对乙方完成的工程量、工作量和依据合同发生的费用予以确认……甲方确认的乙方‘月份完成工程量、工作量确认表’作为工程建设费用的依据，工程建设费用以最终审计确定为准。第十四条、工程移交本工程由甲方组织交工验收，验收合格后，移交给甲方。工程移交后，如因超载、人为破坏、车祸、不可抗力等非乙方施工质量问题而造成的损坏，乙方不承担质量保证责任。第十五条、工程价款的支付该工程甲方按进度支付工程款1、西段、荣誉路北段道路排水工程，路基灰土完成，付至道路和排水工程造价的20%；管道和沥青完成，付至道路和排水工程造价的50%；工程完工后，乙方提交符合验收条件的技术资料和竣工报告，甲方于28天内组织竣工验收。逾期不验收，视为合格。工程竣工验收合格30日内，付至西段、荣誉路北段道路、排水、照明工程的60%。竣工验收合格满一年后30日内付至最终审计价的80%，竣工验收合格之日满两年后30日内付至最终审计价的剩余部分。2、荣誉路北段电力排管完成50%的工程量付电力排管工程的25%。竣工付至电力排管工程的60%。3、西段电力通道工程：直线段(荷花路、公主路、新河三处交叉口除外)混凝土完成后付至通道工程价款的20%；竣工验收合格30日内，付至通道工程价款的60%。竣工验收合格之日起满一年后30日内付至通道工程最终审定价的80%，竣工验收合格之日起满两年后30日内付至最终审定价的剩余部分。”2014年11月4日双方签订《荣誉路南段施工补充协议》，内容为：“荣誉路南段工程两次招标失败，区经发局2014年1月28日出具的《关于渔皇（思贤）路西段、荣誉路北段、荣誉路南段工程施工招投标事项的核准意见》，同意采取直接委托的方式确定施工单位。根据2013年4月5日济宁市新城投资投资有限公司与山东海源路桥有限公司签订的济宁太白湖新区西段、荣誉路北段工程建设施工合同和2013年7月28日济宁北湖新区市政及公益项目建设指挥部《关于市政基础配套项目的有关处理意见》，经双方协商一致订立本补充协议。荣誉路南段工程：北起京杭路、南至知遇路。合同总价暂定784.3万元。2015年6月30日前完工。经双方协商决定做为西段、荣誉路北段项目的追加工程、付款方式依据2013年7月28日济宁北湖新区市政及公益项目建设指挥部《关于市政基础配套项目的有关处理意见》，路基灰土完成，付至道路和排水工程造价的20%；管道和沥青完成，付至道路和排水工程造价的50%；工程竣工验收合格30日内，付至合同额的60%；竣工验收合格满一年后30日内，付至最终审计价的80%；竣工验收合格之日起满2年后30日内，付清最终审计价的剩余部分，质保2年。合同额暂按财政评审价，综合单价执行财政评审价，最后据实审计结算。发包人因拆迁、征地等发包人原因造成部分不能施工完成的，又不能确定何时具备条件的，可竣工验收已完成部分，并按实际工程量结算。其他条款遵循原合同，未尽事宜双方协商解决。”2013年7月30日至2016年6月2日，被告新城投资公司分19次向被告宏图公司所施工的西段、荣誉路北段支付工程款49255860.08元。

2013年6月6日，被告宏图公司将所承包的东段（荷花路以东）工程分包给原告顺益发公司。双方法定代表人李广耀、刘世民签订《合作协议书》。协议约定：“一、分包双方简况：甲方：山东海源路桥有限公司乙方：日照顺益发装饰工程有限公司工程名称：东段（荷花路以东）。二、分包内容：设计图纸及变更的所有工程。三、甲、乙双方权利与责任：……。4、业主与甲方结算总价提取6%作为甲方管理费,进度款和结算款付款方式根据业主与甲方总承包合同，同等条款执行。为保证施工正常运行，每次业主拨款后，甲方扣除6%的管理费，剩余工程款两日内拨付给乙方，甲方不得挪用工程款（若出现乙方所施工的工程量低于业主拨付工程款时，甲方有权暂留工程款并督促工程进度）。工程最终结算时，甲方全额扣除6%的管理费，剩余工程款两日内拨付给乙方。拨款时，业主需要甲方提供税务发票，由乙方缴纳税金，甲方提供发票，甲方不再扣除税金；如业主不需甲方提供税务发票，由甲方代扣代交，决算时发生的企业所得税由乙方承担。5、前期工程由乙方垫资施工，承担该工程项目实施过程中发生的全部债权债务责任，以该工程项目部名义签订的各种合同、资料，乙方保证无条件的履约执行，如因乙方不履约造成法律经济纠纷，乙方承担全部法律责任，并按诉讼标的价款的10%向甲（乙）方赔偿名誉损失费；如因甲方挪用工程款造成的法律经济纠纷，甲方承担全部法律责任，并按诉讼标的价款的10%向乙方赔偿名誉损失费。”该《合作协议书》中，仅有李广耀、刘世民签字，未加盖双方公章。协议签订后，原告对约定路段工程进行了施工。2014年11月11日，被告新城投资公司驻工地代表李江宁主持召开了西段、荣誉路北段工程竣工验收会议，验收组成员及专家一致认为该工程符合竣工验收条件，工程总体质量满足验收标准要求，达到合格标准。2014年12月13日，被告海源路桥公司注册建造师韩长城出具了《工程竣工报告》，该工程经公司技术质量部门自评为合格。2014年12月9日，原告制作了K1+800-K2+550段工程《竣工结算总价》，结算价为15552941.63元，《竣工结算总价》上加盖山东海源路桥有限公司荣渔道路项目部公章，工地人员刘某在代表人处签字。该《竣工结算总价》的《工程项目竣工结算汇总表》的内容为：“排水工程金额4296326.61元、路面工程7735429.45元、绿化工程333801.24元、照明工程3187384.33元，合计15552941.63元。其中排水工程规费276138.23元、路面工程规费471364.18元、绿化工程规费20340.42元、照明工程规费183369元，合计951211.83元。”2017年4月18日，被告新城投资公司、被告宏图公司以山东中联工程造价咨询有限公司的《工程造价审核定案表》，确认济宁市北湖生态新城道路排水工程总造价为35971174.30元，其中包括涉案工程造价。山东中联工程造价咨询有限公司出具《济宁市北湖生态新城道路排水工程竣工结算汇总表》，对涉案工程（东段）道路排水工程竣工结算复审值为10929839.74元。2017年4月18日，济宁北湖新区审计局出具《说明》一份，内容为：“济宁市北湖生态新城道路排水（济安桥南路至工程已竣工验收，已经审计完成并征求了济宁市新城投资投资有限责任公司意见。该工程报审金额为52484230.63元，审定35971174.30元，审减16513056.33元。其中西段（济安桥南路至审定16120565.66元，东段（荷花路至审定10929839.74元，电力通道工程审定8920768.9元。截止到2017年4月18日尚未出具审计局报告和决定。”2017年6月26日，山东中联工程造价咨询有限公司出具《济宁太白湖新区（原思贤路）西段工程建设项目结算报告》。其中《济宁市北湖生态新城道路排水工程竣工结算汇总表》记载：“（东段）道路排水工程竣工结算原报值19272741.31元审定值10929839.74元审减值8342901.57元。”包括：①路面工程原报值7735429.45元、审定值5176005.24元、602149.2元、审减值1957275.01元②排水工程原报值4296326.61元、审定值2065206.31元审减值2231120.3元。③绿化工程原报值333801.24元、审定值0元、审减值333801.24元。④路灯排管工程原报值3187384.33元、审定值501033.53元、审减值2686350.8元。⑤签证工程原报值3719799.68元、审定值1622533.29元、609029.97元、审减值1488236.42元。⑥变更项目0元、审定值353882.2元、审减值－353882.2元。”2017年7月3日，济宁北湖新区审计局出具了审计报告和审计决定书，太白湖新区（原思贤路）西段工程建设项目结算价为52484230.63元，审计认定工程造价35971174.3元，净审减额为16513056.33元。

重审时又查明，关于顺益发公司实际施工路段应当支付的工程款，新城投资公司是否已经给付的问题。宏图公司认为，原一审、二审审理过程中，已经提供了相关证据，证实涉案工程款项已经支付完毕，原二审认定的事实没有错误，原告对该项事实主张没有事实依据，应依法予以驳回。原告施工的路段应当支付也已经支付涉案工程款款项是10929839.39元，除了涉案工程外，宏图公司还有另外两项工程，已经结算和审计完毕的工程量价35971174.02元，包含涉案工程量价10929839.39元。被告新城投资公司已经通过支付工程款以及出借款的方式将已经结算完毕的全部工程款付清。被告新城投资公司认为，被告宏图公司的陈述与其支付工程款的实际情况相符合，截止到目前，新城投资公司就、荣誉路工程建设项目向宏图公司支付工程款合计达49255860.08元，包含已经审计完毕的西段、东段（荷花路至亚圣路，顺益发公司实际施工）工程款35971174.3元，其中东段金额为10929839.74元，已全部支付完毕。原告在本案中提交的现有证据，不能证明新城投资公司就顺益发公司实际施工的工程仍欠付宏图公司的工程款的具体数额。

当事人在重审期间各自提供证据证实自己的主张：

一、关于原告顺益发公司提交的证据。

第一组证据，证实原告施工的涉案工程东段(荷花路-工程价款为15552941.63元。证据一、《济宁太白新区(原思贤路)西段、荣誉路北段工程建设项目施工合同》一份。证明新城投资公司是(原思贤路)西段、荣誉路北段工程的发包方、宏图公司是承包方，合同约定的工程价款为5600余万元。证据二、《补充协议》一份。证明新城投资公司又将荣誉路南段发包给宏图公司,合同约定的工程价款784.3万元。证据三、《合作协议书》一份。证明宏图公司将其承包的(原思贤路)西段、荣誉路北段工程当中的东段(荷花路-分包给原告,原告是东段(荷花路-工程的实际施工人。证据四、《竣工结算总价》一份。证明原告施工的东段(荷花路-工程价款为15552941.63元。证据五、（2015）任民初字6704号民事裁定书、授权委托书及工作证明各一份。证明刘某是宏图公司的项目负责人,有权利代表宏图公司确认原告施工的工程价款。证据六、济宁市任城区人民法院2015年12月28日对刘某的询问笔录一份，证明刘某在《竣工结算总价》的签名是其签署,项目部印章是其加盖的。第二组证据，证实宏图公司欠付原告工程款11812841.63元。证据七、2015年2月17日对账条。证明1、印证了《竣工结算总价》记载的原告施工的东段(荷花路-工程价款为15552941.63元是经双方确认的;2、宏图公司截止2015年2月17日支付的工程款为348.01万元;3、宏图公司于2017年2月17日支付给原告顺益发公司26万元后,尚欠原告顺益发公司11812841.63(15552941.63-3480100-260000)元。第三组证据，证明涉案工程已经通过竣工验收。证据八、工程验收意见及整改事项。证明涉案工程竣工验收的时间为2014年11月11日。第四组证据，证实新城投资公司应在欠付宏图公司工程款范围内承担责任。证据九、济宁市任城区人民法院(2015)任民初字6703号民事裁定书、协助执行通知书。证明本案诉讼期间,任城区人民法院查封宏图公司在新城投资公司的工程款1500万元。本案一审至再审开庭前(2019年3月19日)，新城投资公司一直提交的是16笔向宏图公司付款的明细,总额为25570860.08元,且主张不欠宏图公司工程款。而实际上在2016年6月2日,新城投资公司以借款形式向宏图公司支付了2100万元，该支付行为可以证实新城投资公司尚欠宏图公司工程款的范围至少为2100万元,所以,新城投资公司应在欠付宏图公司工程款2100万元范围内向原告承担付款责任。另，原告主张在一审、二审、再审过程中提交的本次未提交的证据，仍作为本案证据提交，证明目的没有变化。该项证据主要有：证据十、2014年7月27日由荣渔道路项目部出具的欠条。证明山东海源路桥有限公司的项目部印章不仅用于结算协议书，而且广泛用于对外购买材料，并出具欠条。证据十一、原告顺益发公司与被告宏图公司签订的关于退还材料款的《退款协议书》一份（未载明时间）。证明宏图公司提供的30万元并不是付给顺益发公司的工程款，而是应退回给原告顺益发公司的多余涉案工程料款。证据十二、三份银行收款回执。证明宏图公司实际支付给顺益发公司工程款128万元。证据十三、宏图公司与新城投资公司出具的工程竣工报告。证明涉案工程已经在2014年11月11日竣工。

二、被告宏图公司向提交的证据：

1、2013年6月6日，原告与被告宏图公司签订的《合作协议书》。证明：（1）原告顺益发公司与被告宏图公司之间就涉案工程款的结算应按《合作协议书》第三条第4项约定进行，不应当出现原告与被告之间撇开工程发包人新城投资公司单独结算的问题，更不应该出现双方的结算数额远远大于被告宏图公司与新城投资公司涉案工程的结算数额的情况，而是应当依据合同约定的“进度款和结算款付款方式根据业主与甲方（宏图公司）总承包合同”执行。（2）证明原告顺益发公司与被告宏图公司之间的工程款结算、支付，系答辩中所称的程序。2、《济宁太白湖新区（原思贤路）西段、荣渔路北段工程建设项目施工合同》（落款时间是7月30日，但是4月份就施工了）。证明：（1）被告宏图公司驻涉案项目经理是韩长城（第二条载明），而不是刘某；（2）涉案工程只是该合同第三条约定工程的一部分；（3）合同第十五条约定付款节点是竣工验收合格日内付工程款60%，涉案工程款也应付至60%；（4）其中（原思贤路）西段道路工程、排水工程、照明工程共计1818米，原告施工荷花路--亚圣路段约730米。3、《济宁市北湖新区财政投资项目评审报告》。评审包含涉案工程的被告承包的道路工程、排水工程、照明工程，总值为23780090.05元，其中照明工程为968662.52元。4、《北湖新区建设资金拨付审批表》。证明被告承包的（原思贤路）西段道路工程、排水工程、照明工程共计1818米（含原告施工荷花路--亚圣路段约730米）。截止今日实际收到新城投公司拨付总工程款的60%，计1426.8054万元，原告施工部分实际应支付原告工程款507.922349万元。5、被告支付工程款证据一组共27页。证明（1）2013年10月31日，海源路桥公司荣誉路项目部、原告合伙人杨某与济宁万圣商贸公司签订的《工程施工合同》及由工地收料人员潘世宪签名的工程结算单，记载的涉案工程施工过程中，原告与被告共同从济宁万圣商贸公司采购碎石、粗粒沥青砼、细粒沥青砼等物资以及洒油及清理费用，共计5245829.84元。其中原告使用物料款共计2345551.46元。截止2015年2月10日，被告共计支付410万元，扣减被告应该承担的2900278.38元，被告代原告垫付款1199721.62元。该款应计算在给付原告的款项之中。（2）被告合计已付工程款5438017.62元，按照双方合同的约定，已不应再付给原告工程款。被告已经按照合同节点，依据被告新城投资公司拨付款程序拨付给原告，或用物料款进行了折抵。6、各方确定的《工程项目管理人员名单》、杨某与原告法定代表人刘世民签订《协议书》、杨某书写《关于山东顺益发建设有限公司持有的盖章情况的说明》。证明（1）刘某不是涉案工程项目经理，只是资料管理员，无权代表被告办理涉案工程结算，原告持有的《工程结算总价》是无效的；（2）顺益发公司持有的《竣工结算总价》的形成，是被告的工作人员刘某，误信刘世民的谎言后出具，本身不能证明被告宏图公司与原告顺益发公司真实的工程量价关系，该证据不能作为本案定案的依据使用；（3）刘某出具《竣工结算总价》的目的是帮助原告贷款，并不是真正办理结算；（4）杨某是刘世民的合伙人，本身也是《竣工结算总价》当时的协调人，其证言能够反映客观实际情况。7、有杨某签名的《工程经济技术签证单》、《安全、质量隐患整改通知书》等一组证据共63页。证明杨某是涉案工程原告的实际管理人员，杨某实施的管理行为是基于原告顺益发公司与杨某之间的合作关系而产生，涉案工程的工程造价也是依据杨某签字的资料形成，杨某的签字对原告顺益发公司发生法律效力。8、由杨某与原告工作人员毕乃艳签字的《工程原始单据交接单》一组共6页。能够进一步证明杨某是原告的合作施工人，也是本案的权利人，在施工后将相关单据交给了原告。9、2016年8月15日由济宁北湖新区审计局出具的《说明》一份。证明涉案工程正在审计过程中，原告施工的工程量及价款并未有最终结果。原告提供的《竣工结算总价》不是实际工程量及工程价款的依据，是未被政府审计部门最终确认的工程价款，不能作为定案依据。10、证人杨某、刘某证言。证明工程结算总价的出具过程以及杨某与原告合作、签署证据的效力问题。11、证明工程结算价值的举证材料。①2017年4月18日由山东中联工程造价咨询有限公司和新城投资公司、被告宏图公司共同确认的工程造价审核定案表一份。证明被告宏图公司承建的新城投资公司发包的工程，总造价确认为35971174.30元，其中包括涉案工程造价，涉案工程造价在该证据中无法显示金额。②山东中联工程造价咨询有限公司出具的济宁市北湖生态新城道路排水工程竣工结算汇总表。证明被告承建工程的分项工程造价，具体项目在表中有体现。其中涉及本案的工程造价是第二项，最终对涉案工程核定的工程造价为10929839.74元。③2017年4月18日济宁北湖新区审计局出具的《说明》一份，内容为：“济宁市北湖生态新城道路排水（济安桥南路至工程已竣工验收，已经审计完成并争取了济宁市新城发展投资有限责任公司意见。该工程报审金额为52484230.63元，审定35971174.30元，审减16513056.33元。其中西段（济安桥南路至审定16120565.66元，东段（荷花路至审定10929839.74元，电力通道工程审定8920768.9元。截止到2017年4月18日尚未出具审计局报告和决定。”证明包含涉案工程在内的由宏图公司承接的新城投资公司发包的工程总造价35971174.30元，其中涉案工程造价经审定为10929839.74元。12、2017年6月26日山东中联工程造价咨询有限公司出具的《济宁太白湖新区（原思贤路）西段工程建设项目结算报告》、2017年7月3日济宁北湖新区审计局出具的北审投决字[2017]54号《济宁北湖新区审计局关于济宁太白湖新区（原思贤路）西段工程建设项目竣工结算的审计决定》。证明宏图公司总包的包含涉案工程在内的总工程造价为35971174.30元，其中涉案工程经审计10929839.74元。原告提供的竣工结算总价不是实际工程量及工程价款的依据，是未被政府审计部门最终确认的工程价款，不能作为定案的依据。

三、被告新城投资公司提交的证据：

证据一、《济宁太白湖新区（原思贤路）西段、荣誉路北段工程建设项目施工合同》（以下简称《施工合同》）。证明（1）新城投资公司作为西段工程的发包方，只与宏图公司签订了《施工合同》，新城投资公司与顺益发公司之间不存在合同关系；（2）根据《施工合同》第八条约定：乙方所承建工程不得转包，主体工程不得分包，工程分包需报甲方书面同意。宏图公司未经新城投资公司同意，擅自将工程分包，违反了法律规定和合同约定，宏图公司与顺益发公司之间的分包合同无效。证据二、宏图公司出具的对账单。证明截止到目前，新城投资公司就西段工程已向宏图公司拨付工程款14268054.1元，拨付全部工程款25570860.08元。新城投资公司已经按照合同约定的时间、节点和比例，向宏图公司足额拨付了工程款。在现在的时间节点上，新城投资公司并不欠付宏图公司的工程款，也不应对顺益发公司承担责任。证据三、济宁太白湖新区（原思贤路）西段工程建设项目结算报告一份（证据来源是山东中联工程造价咨询有限公司，形成时间2017年6月26日，复印件一份六页）。证明内容：1、济宁北湖新区审计局在出具审计报告和审计决定书之前，委托中联公司对济宁太白湖新区（原思贤路）西段工程建设项目进行结算审核。宏图公司的上报结算值为52484230.63元，经审核的审定结算值为35971174.3元，净审减值为16513056.33元。2、上述审定的35971174.3元工程造价包含：（1）西段（济安桥路至）道路排水工程结算价款为16120565.66元；（2）东段（至亚圣路段）道路排水工程结算价款为10929839.74元；（3）电力通道工程结算价款为8920768.9元。上述35971174.3元工程造价不包含荣誉路工程造价。证据四、审计报告、审计决定书各一份（证据来源济宁北湖新区审计局，形成时间2017年7月3日、原件二份三页）。证明内容：1、2017年7月3日，济宁北湖新区审计局出具了审计报告和审计决定书，“太白湖新区（原思贤路）西段工程建设项目”结算价为52484230.63元，审计认定工程造价35971174.3元，净审减额为16513056.33元。审计局责令建设单位新城投资公司严格按照审计认定的35971174.3元工程造价与宏图公司进行工程价款结算。新城投资公司按照审计确定的35971174.3元工程造价与宏图公司进行上述三部分工程价款结算，符合合同约定和法律规定。证据五、太白湖新区（原思贤路）、荣誉路工程建设项目工程款支付记账凭证共十九份（证据来源新城投资公司，形成时间2013年7月3日-2016年6月2日、原件十九份八十九页）。证明内容：1、新城投资公司从2013年7月3日至2016年6月2日，分十九次共向宏图公司支付太白湖新区、荣誉路工程款，合计49255860.08元。2、新城投资公司按照其与宏图公司之间签订的《济宁太白湖新区（原思贤路）西段、荣誉路北段工程建设项目施工合同》关于工程价款支付的约定，已全部支付审计完毕的西段、东段（至亚圣路段，价款为10929839.74元）和电力通道工程价款35971174.3元，即已支付的49255860.08元，包含审计完毕的35971174.3元工程款。3、截止到现在，新城投资公司并不欠付东段（至亚圣路段）的涉案工程款，因此无需向实际施工人顺益发公司承担任何责任。

原审法院重审认为，本案争议的焦点问题是：一、顺益发公司与宏图公司就涉案工程签订的《合作协议书》的效力如何认定；二、顺益发公司实际完成的涉案工程的总价款如何认定；三、宏图公司已向顺益发公司付款总额如何认定；四、6%的管理费应当如何处理；五、宏图公司尚欠顺益发公司工程款数额是多少、是否应当支付利息、利息计算标准和起止期间如何确定；六新城投资公司是否应偿付工程款及利息。

一、关于顺益发公司与宏图公司协议的效力问题。根据顺益发公司在2015年起诉时提交的营业执照显示，其经营范围仅限于装饰工程、钢结构工程、下班幕墙工程、索膜建筑工程、水电暖安装工程、机电设备安装工程、外墙保温工程施工、铝塑门窗安装。而且这些经营项目中，是依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。可见，顺益发公司的经营范围并不包括道路施工，而且其亦未提供其具备道路工程施工资质的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，其签订的建筑工程施工合同，应当认定为无效。因此，顺益发公司与宏图公司于2013年6月6日签订的《合作协议书》是无效合同。

二、关于顺益发公司完成工程总造价的问题。宏图公司（甲方）与顺益发公司（乙方）签订的《合作协议书》第三条第4项约定：业主与甲方结算总价提取6%作为甲方管理费，进度款和结算款付款方式根据业主与甲方总承包合同，同等条款执行。工程最终结算时，甲方全额扣除6%的管理费，剩余工程款两日内拨付给乙方。根据该合同条款约定的内容可以认定，宏图公司与顺益发公司关于工程总造价的确定是以宏图公司与新城投资公司之间确定的涉案工程的工程总价款为准。虽然顺益发公司提交的《K1＋800－K2＋550段工程竣工结算总价》上加盖了宏图公司荣渔路项目部的印章，而且该印章是真实的，但是，宏图公司主张荣渔路项目部或刘某没有权利代表公司与顺益发公司结算工程款，顺益发公司也没有充分证据证明宏图公司授权了刘某可以代表公司进行结算。任城区人民法院（2015）任民初字第6704号民事裁定书上虽记载刘某是宏图公司的项目经理，但是不能仅以此认定刘某是宏图公司在涉案项目上的负责人。宏图公司在其他地方多次使用荣渔路项目部印章的情形，不能得出项目部可以代表宏图公司与顺益发公司进行工程款结算。故现有证据不足以证明宏图公司与顺益发公司在合同履行过程中，变更了工程价款结算方式，顺益发公司施工的涉案工程总价款应为10929839.74元。

三、关于6%管理费的问题。宏图公司所提交的现有证据不足以证明在顺益发公司施工期间，其派驻管理人员对工程施工进行了行之有效的管理，涉案工程已竣工验收合格并交付使用，顺益发公司应得工程款应当据实结算，故不应从工程总价款中扣除6%的管理费。

四、关于宏图公司已付工程款总额的问题。顺益发公司主张宏图公司已支付工程款3740100元，宏图公司主张已支付工程款5438017.62元。双方的争议主要为以下四个方面：1、2013年12月15日杨某签字领取的10万元是否应计入已付款。根据杨某与顺益发公司的法定代表人刘世民于2013年5月29日签订的《协议书》的内容，双方就涉案工程形成了合伙关系，而且在多笔顺益发公司与宏图公司无争议的已付款领取凭证上，杨某作为“借款人”签字，同时，杨某与刘世民共同在多份领款凭证的“借款人”一栏中签字。这些证据足以证明就涉案工程而言，杨某是作为顺益发公司的人员参与施工及相关事务。本院认为，杨某于2013年12月15日签字领取的10万元应计入已付工程款总额内。2、2014年8月22日刘世民、杨某共同签字的1580100元领款单上记载的金额，宏图公司是否全额支付的问题。顺益发公司主张虽然刘世民签字的领款单，但是，宏图公司实际付款1280100元，有银行转账为证。宏图公司主张已全额支付该笔款项。2014年8月22日的银行转账记录显示总额为1280100元，宏图公司主张其余款项为现金支付，而目前国家并不禁止现金交易，况且顺益发公司的法定代表人签字确认了1580100元的领款凭证。宏图公司的主张，本院予以采信；故，本院认定该领款单金额为1580100元的证据效力。3、宏图公司主张的其代顺益发公司向济宁万盛商贸有限公司垫付的材料款1199721.62元，是否应计入已付款总额。2013年10月31日，宏图公司与济宁万盛商贸有限公司签订《工程施工合同》，由济宁万盛商贸有限公司完成水泥稳定碎石、沥青透层结合油洒布、沥青上、下面层的铺筑。2014年12月8日，形成《工程结算单》，注明：海源路桥公司2900278.38元，刘世民项目2345551.46元。有李开金、刘某和潘士宪签字。济宁万盛商贸有限公司于2016年4月出具证明，证明宏图公司已付款410万元。宏图公司主张其已支付410万元，减去自己应当负担的2900278.38元，剩余的1199721.62元，是代替顺益发公司支付的，应当计入宏图公司已付工程数额内。顺益发公司则主张该《工程结算单》虽然加盖了荣渔路项目部的印章，但是与顺益发公司无关，其不认可该清单。该《工程结算单》对应的合同上，没有顺益发公司任何人员的签字，也没有顺益发公司的印章。《工程结算单》上同样没有顺益发公司的印章，虽然宏图公司主张在该《工程结算单》上签字的潘士宪是顺益发公司的收料员，但未提交证据证明。因此，该笔费用不应计入宏图公司向顺益发公司已付款总额内。4、宏图公司主张的顺益发公司应付给宏图公司的机械材料费98296元，是否应计入已付款总额。该费用有杨某、李开金、刘某共同签字确认的清单为证，因此，本院予以确认。综上，确认宏图公司已付工程款总额为4238396元。

五、关于利息的问题。顺益发公司主张涉案工程于2014年12月13日竣工验收，宏图公司主张根据竣工验收资料记载，竣工验收日期为2014年12月31日。涉案工程竣工验收报告的时间是2014年12月13日，竣工验收证书的验收时间是2014年12月31日，但竣工验收证书是对济宁市北湖生态新城渔皇（思贤）路道路排水工程的验收，故对涉案工程的验收应以竣工验收报告为准。本院认为涉案工程于2014年12月13日竣工验收。因此，涉案工程款的利息应当从2014年12月13日起计算。

六、关于新城投资公司是否应当偿付工程款及利息的问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但是，是有严格的适用条件的。发包人仅在欠付承包人工程款的范围内承担责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，顺益发公司应当就发包人欠付承包人工程款承担举证责任。目前施行的法律中，关于举证责任倒置责任在给被告的规定中，没有发包人作为被告应当举证证明其不欠承包人工程款这一规定。根据当事人在本案中提交的证据，不能证明新城投资公司就顺益发公司实际施工的工程尚欠付宏图公司的工程款具体数额。因此，顺益发公司要求新城投资公司偿付工程款及利息的请求，本院不予支持。

综上所述，顺益发公司施工的涉案工程总价款为10929839.74元，减去宏图公司已付工程款4238396元，宏图公司仍应当向顺益发公司支付工程款6691443.74元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、宏图建设有限公司于本判决生效之日起十日内向山东顺益发建设有限公司支付工程款6691443.74元及利息（利息以6691443.74元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年12月13日起计算至付清之日止）；二、驳回原告山东顺益发建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96878元，保全费5000元，合计101878元，由山东顺益发建设有限公司负担47397.53元，由宏图建设有限公司负担54480.47元。

本院二审查明的事实与原审法院重审认定事实相同。

本院二审认为，1、关于工程造价计算依据和数额问题。根据顺益发公司在2015年起诉时提交的营业执照显示，其经营范围并不包括道路施工，而且其亦未提供具备道路工程施工资质的证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，其签订的建筑工程施工合同，应当认定为无效。因此，顺益发公司与宏图公司签订的《合作协议书》是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《合作协议书》约定进度款和结算款付款方式根据业主与甲方总承包合同，同等条款执行。总承包合同约定，工程建设费用以最终审计确定为准。因此，双方当事人签订的合同虽无效，但审计部门出具了建设工程造价审计结论的，应以审计结论作为结算工程款的依据，顺益发公司施工的涉案工程总价款应为10929839.74元。2、关于杨某签字领取的10万元和签字确认的机械材料费98296元，是否应计入已付款总额的问题。根据杨某与顺益发公司的法定代表人刘世民于2013年5月29日签订的《协议书》的内容，双方就工程形成了合伙关系，而且在多笔顺益发公司与宏图公司无争议的已付款领取凭证上，杨某作为“借款人”签字，同时，杨某与刘世民共同在多份领款凭证的“借款人”一栏中签字。这些证据足以证明就上述工程而言，杨某是作为顺益发公司的人员参与施工及相关事务。因此，上述费用应当计入付款总额。3、关于2014年8月22日刘世民、杨某共同签字的1580100元领款单上记载的金额，宏图公司是否全额支付的问题。顺益发公司主张虽然刘世民签字的领款单，但是，宏图公司实际付款1280100元，有银行转账为证。宏图公司主张已全额支付该笔款项。2014年8月22日的银行转账记录显示总额为1280100元，宏图公司主张其余款项为现金支付，而目前国家并不禁止现金交易，况且顺益发公司的法定代表人签字确认了1580100元的领款凭证。上诉人主张30万元未支付的理由不足，依法不予采纳。4、关于新城投资公司是否应当偿付工程款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。截止到本院审理时，当事人提交的证据证实，发包方新城投资公司已将顺益发公司涉案路段的工程款支付给宏图公司，没有证据证明新城公司就涉案路段还欠付宏图公司的工程款。因此，顺益发公司要求新城投资公司偿付工程款及利息的请求，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47662元由上诉人山东顺益发建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　姜爱民

审判员　　秦绪启

审判员　　程海军

二〇二〇年六月八日

书记员　　茹　蔚