山东顺益发建设有限公司（某某顺益发装饰工程有限公司）、某某建设工程合同纠纷再审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民再17号

上诉人（一审被告）：山东顺益发建设有限公司（***顺益发装饰工程有限公司），住所地：山东省日照市东港区秦楼街道庞家庄子。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人(一般代理)：李作军，山东茂永律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1969年9月22日出生，系山东顺益发建设有限公司法定代表人，住山东省日照市东港区。

委托诉讼代理人（特别授权）：张猛，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：付博，山东康桥律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：杨云华，男，汉族，1965年2月26日出生，住山东省梁山县。

委托诉讼代理人（特别授权）：杜广勇，山东同章律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1974年8月9日出生，住济宁市任城区。

上诉人山东顺益发建设有限公司(以下简称顺益发公司)、***、杨云华与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，济宁市任城区人民法院于2016年6月29日作出（2016）鲁0811民初7323号民事判决，已经发生法律效力。顺益发公司不服，向原审法院申请再审。原审法院于2019年11月29日作出（2018）鲁0811民再38号民事判决，顺益发公司、***、杨云华不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顺益发公司的委托诉讼代理人李作军，***的委托诉讼代理人张猛、付博，杨云华的委托诉讼代理人杜广勇，被上诉人***到庭参加诉讼。现已审理终结。

顺益发公司上诉请求：1、一审法院关于“杨云华和***的合伙行为一定程度上体现为顺益发公司承包施工工程路段”的14万元机械作业费，事实认定错误，应予以纠正。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，杨云华和***的合伙行为与顺益发公司无关，顺益发公司实际施工为东段，该部分不涉及杨云华和***的合伙行为。杨云华和***合作施工的西段（荷花路至济安桥路）、荣誉路北段（京杭路至）也与上诉人无关。2、上诉人从未与***之间存在机械租赁及施工关系，上诉人与杨云华也并无合作关系。***提供的杨云华签署的结算依据，对于上诉人没有约束力。

***答辩称，不认可顺益发公司的上诉请求。我们的单子就交给顺益发公司的会计，我们认为这个工程与顺益发公司有关系，应该由顺益发公司付款。

杨云华称，我们认为杨云华和顺益发公司合伙施工了施工路段。

***称，认可顺益发公司的观点。

上诉人***上诉请求：1、撤销济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民再38号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人实际施工的是西段、荣誉路北段，被上诉人未在上诉人承包工程范围内实际施工。被上诉人也未提交债权凭证原件，杨云华系宏图公司派驻项目现场负责人，杨云华代表宏图公司，并不能代表上诉人，被上诉人与杨云华之间的结算证据未经上诉人签字认可，对上诉人不具有约束力。

***辩称，不同意***的观点，我干的是东段。我结算是和他们公司结算。

杨云华同意***的意见。

顺益发公司同意***的意见。

上诉人杨云华上诉请求：1、请求依法撤销山东省济宁市任城区人民法院作出的（2018）鲁0811民再38号民事判决书主文第二项，查清事实后，依法改判由顺益发公司、***共同支付***的机械作业费及利息损失。2、原审受理费由顺益发公司、***承担。事实和理由：再审认定杨云华与***系合伙属于认定事实错误。顺益发公司从宏图公司分包施工东段工程，为该工程实际施工人。杨云华组织人员、机械设备等进行施工的路段，是杨云华介绍***与宏图公司签订的协议，顺益发公司认可***为职务行为。原审认定事实错误。应依法予以纠正。

顺益发公司辩称，首先是***代表个人与杨云华签订的合作协议，不代表顺益发公司。另外***也是代表个人与宏图公司签订了协议，也不代表顺益发公司，要求由三方共同承担责任是不成立的。根据合同相对性，杨云华和***是个人签订的合同。

***辩称，杨云华所称与***签订协议的路段是顺益发公司从宏图公司分包的东段工程与事实不符，杨云华与***约定的工程范围是西段，因此杨云华要求***和顺益发公司承担责任的上诉请求无事实依据。

***称，同意杨云华的观点。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告工程欠款168810元及占用期间的利息5064.30元（从2015年12月21日起，按同期银行贷款利率年利率6%计算至2016年6月20日，自2016年6月21日后的利息应支付到实际偿清之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院（2016）鲁0811民初7323号民事判决认定事实，山东海源路桥有限公司（以下简称海源路桥公司）将济宁太白湖新区东段的道路施工工程交由被告顺益发公司施工。2013年5月29日，顺益发公司的法定代表人***与被告杨云华签订协议，约定：被告***出资，被告杨云华组织施工，并负责安全管理、工程进度。工程决算时扣除***所出资金成本及利息后，不论盈亏双方平分。双方共同设立账户统一管理，由双方确认办理报销手续。在施工过程中，被告杨云华找到原告，原告携带施工机械挖掘机、铲车在参与了施工。2015年12月21日，原告与被告杨云华一同前往被告顺益发公司，双方核算并经被告杨云华确认原告机械费及挖掘机修理费等共计168810元，原告自愿让付，同意领取各项施工费用140000元。原告为被告顺益发公司提供了个人农业银行账户，由顺益发公司往其账户汇款结算。但双方对账后，被告顺益发公司未向原告汇款。原告与被告杨云华对上述事实没有争议，法院予以确认。庭审中，双方对欠付施工费没有异议，对由谁承担给付责任有异议。原告认为系三被告共同承包了东段的道路施工工程，由三被告连带偿付其施工费用168810元及利息。被告杨云华认为被告顺益发公司系工程施工人，其与***均系职务行为，应由顺益发公司向原告承担给付责任。

原审法院认为，原告携带机械在东段的道路施工中进行了劳作，2015年12月21日被告顺益发公司与杨云华共同确认，对原告的施工费进行了核算。被告顺益发公司作为东段道路的实际施工人，享有与海源路桥公司结算与主张的权利，系该道路施工工程的受益人，原告请求被告顺益公司承担给付责任，事实清楚、证据确凿，本院予以支持。被告杨云华主张自己系顺益发公司的项目经理，又主张自己与顺益发公司为合伙，陈述内容矛盾。原告前往工地施工，系被告杨云华召集，且被告杨云华与被告顺益发公司约定工程资金的开支共同确认共同办理报销手续，被告杨云华亦为东段的道路工程中的利润受益人，原告请求被告杨云华承担给付施工费于法有据，本院予以支持。被告***系被告顺益发公司的法定代表人，其与被告杨云华的约定属于职务行为，原告请求被告***承担给付责任，本院不予支持。

综上所述，债务应得清偿，原告请求被告顺益发公司与杨云华承担给付施工费的主张，本院予以支持。但原告已于2015年12月21日与被告顺益发公司、杨云华确认给付施工费140000元，双方未约定给付款项的时间，未约定逾期给付则按全款索要，未约定逾期给付则追要利息，故原告请求给付168810元，本院不予支持。原告主张从2015年12月21日起计算利息，本院不予支持。原告施工费按照140000元结算给付，利息从起诉之日起计算。而被告顺益发公司与***经本院合法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东顺益发装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告***偿付道路施工机械费、人工费140000元及利息（利息按照年利率6%，从2016年7月6日起计算至实际给付之日止）；二、被告杨云华与被告山东顺益发装饰工程有限公司向原告承担连带清偿责任；三、驳回原告***对被告***的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间向原告履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1889元，由被告山东顺益发装饰工程有限公司、杨云华承担。

判决生效后，顺益发公司向原审法院申请再审请求：1.撤销济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初7323号民事判决书；2.驳回被申请人***的诉讼请求；3.一审及再审诉讼费由被申请人承担。

围绕当事人的再审请求，原审法院组织双方当事人进行举证质证。再审申请人顺益发公司提供证据：2013年6月6日和2014年6月，宏图公司与顺益发公司签订的《合作协议书》和《补充协议》各一份，主要约定，宏图公司作为甲方把东段（荷花路东约900米）发包给乙方顺益发公司施工。证明该协议是以顺益发公司名义签订，不是以***个人名义签订；宏图公司发包给顺益发公司的工程是东段，非西段。***主张工程地点是荣誉路约800米，这属于西段，故顺益发公司与***不存在施工关系，顺益发公司对是否产生费用及数额不知情。顺益发公司与杨云华、***不存在任何法律上的关系，***是顺益发公司的股东和法定代表人。***主张的工程路段，属于杨云华与***合伙经营，施工费应向雇佣其施工的责任人主张，顺益发公司分包的东段与被申请人没有雇佣关系，不应当承担相关责任。

再审过程中，***未提交新证据，坚持原审诉讼请求和原审提供证据的证明主张，原审提供证据：1、济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第6703号民事判决书，证明***挖掘机作业路段为，实际由顺益发公司施工；2、2013年8月，杨云华与***签订的《协议书》一份，证明杨云华、***和顺益发公司系合伙关系，施工期间由他们的驻工地会计小宫支付费用；3、“领款申请”表一份，原件已经提交给顺益发公司财务（毕会计），证明***挖掘机作业费共计168810元，杨云华作为项目经理已签名确认，但各被告未按约打款；4、利息计算清单，证明各被告占用机械作业费期间的利息损失计算方式（自2015年12月21日至2016年6月20日，按年利率6%计算）。

杨云华举证：1、“对外资金付款单”，来源于宏图公司会计凭证，证明我与***合伙施工（荷花路以东）工程，2015年2月17日与***共同从宏图公司领取工程款26万元；2、（荷花路以东）材料供应、机械租赁及施工班组名单，证明***在该段路施工。

***举证：1、2014年7月26日宏图公司和李江平出具的“承诺书”一份，证明宏图公司将西段（荷花路至济安桥路）、荣誉路北段（京杭路至）发包给***，由业主济宁新城投资发展有限公司项目负责人李江宁签名确认；***系西段及荣誉路北段的实际施工人，该路段施工中产生的债权、债务由***承担；2、民事起诉状、济宁市任城区人民法院受理案件通知书（（2018）鲁0811民初12353号），证明就***个人所分包的西段（荷花路至济安桥路）、荣誉路北段（京杭路至）工程，***向宏图公司、济宁新城投资发展有限公司、李江宁主张工程款提起诉讼，法院已经受理；3、宏图公司所承包的、荣誉路工程现场分布图，证明东段是指从荷花路到亚圣路，西段指从荷花路到济安桥路，荣誉路北段是到京杭路；4、工程项目管理人员名单（来源顺益发公司与宏图公司建设工程施工合同纠纷案卷，由宏图公司提交），证明宏图公司作为施工单位派驻现场项目负责人为杨云华，结合杨云华签名的有关工程施工签证，可证实杨云华代表宏图公司。

原审法院再审认定事实，2013年4月5日，甲方济宁市新城发展投资有限责任公司（以下简称新城投资公司）与乙方山东海源路桥有限公司（以下简称宏图公司）签订《济宁太白湖新区（原思贤路）西段、荣誉路北段工程建设项目施工合同》，约定，工程内容：（原思贤路）西段道路排水工程：济安桥南路至亚圣路，全长约1926.99米，道路红线宽24米；荣誉路北段道路排水工程：北起，南至京杭路，长约615.55米，道路红线宽24米；西段电力通道工程（南郊变电力通道）：位于北侧，西起济安桥路、东至运河路，全长约2000米；④荣誉路电力排管工程：北起，南至京杭路，全长615.55米；乙方所承建的工程，不得转包，主体工程不得分包，专业分包必须在国家规定的范围内进行且需经甲方书面同意后实施。工程分包需报甲方书面同意，并按国家和省市有关规定办，乙方与分包单位签订相应的分包合同，分包单位必须具备合同规定的资质，签订的分包合同须报甲方备案……甲方应及时对乙方完成的工程量、工作量和依据合同发生的费用予以确认……甲方确认的乙方‘月份完成工程量、工作量确认表’作为工程建设费用的依据，工程建设费用以最终审计确定为准。甲方按进度支付工程款，竣工验收合格之日起满两年后30日内付至最终审定价的剩余部分。2014年11月4日双方签订《荣誉路南段施工补充协议》，荣誉路南段工程：北起京杭路、南至知遇路，合同总价暂定784.3万元，做为西段、荣誉路北段项目的追加工程、付款方式依据2013年7月28日济宁北湖新区市政及公益项目建设指挥部《关于市政基础配套项目的有关处理意见》，最后据实审计结算。

2013年6月6日，宏图公司法定代表人李广耀作为甲方与乙方顺益发公司法定代表人***签订《合作协议书》，约定，宏图公司将所承包的东段（荷花路以东）施工工程分包给顺益发公司，业主与甲方结算总价提取6%作为甲方管理费,进度款和结算款付款方式根据业主与甲方总承包合同，同等条款执行……该合作协议书由李广耀、***签名，未加盖两单位公章。

2013年8月(合同打印内容落款时间为5月)，杨云华与***签订“协议书”，双方就从宏图公司分包的荣誉路工程工程施工约800米达成分工和分成协议：***出资，杨云华组织施工，决算时扣除***出资成本及利息后，不论盈亏双方平分，共同设立账户进行资金管理，投入资金和总包方拨付款均通过账户核算，零星开支先行垫付，事后双方确认并办理报销手续。

上述有关协议签订后，顺益发公司对东段（荷花路以东亚圣路以西约900米）道路建设工程进行施工。

2014年6月，宏图公司（甲方）与顺益发公司（乙方）签订《补充协议》，约定，根据2013年6月6日双方签订的合作协议，乙方负责施工东段约900米的道路工程，截止2014年1月24日，甲方已支付乙方120万元（现场人工工资、材料等70万元，合计190万元），乙方同意甲方暂缓支付前段施工期间欠付乙方的进度款，甲方再拨款时以转账支票背书给乙方，乙方将应上交的管理费以支票或现金方式同步支付，该路段施工，乙方不得拖欠农民工工资，人工、机械材料等费用都以乙方签订合同，甲方不承担任何责任……

2014年11月，新城投资公司组织对西段、荣誉路北段工程竣工验收，工程总体质量达到合格标准。2014年12月13日，宏图公司注册建造师出具《工程竣工报告》，工程自评合格。2014年12月9日，顺益发公司制作了K1+800-K2+550段工程《竣工结算总价》，总价15552941.63元。

2017年4月18日，新城投资公司、宏图公司以山东中联工程造价咨询有限公司的《工程造价审核定案表》，确认济宁市北湖生态新城道路排水工程总造价为35971174.30元。山东中联工程造价咨询有限公司对（东段）道路排水工程竣工结算复审值为10929839.74元。2017年7月3日，济宁北湖新区审计局出具审计报告和审计决定书，太白湖新区（原思贤路）西段工程建设项目结算价为52484230.63元，审计认定工程造价35971174.3元，净审减额为16513056.33元。

自2015年，顺益发公司、杨云华、***等人分别向法院提起诉讼，主要涉及施工建设工程、民间借贷、垫付款追偿、合伙等纠纷，就东段施工顺益发公司以宏图公司、新城投资公司为被告提起诉讼，要求上述单位支付工程款，该诉讼经一审二审、发回重审、二审、再审、重审等审判程序，经审理对当事人无争议的事实法院一致确认，即顺益发公司从宏图公司分包施工东段工程，为该工程实际施工人，顺益发公司不具有相应道路建设施工资质，与宏图公司于2013年6月6日签订的《合作协议书》为无效合同。当事人主要争议为工程款价款金额问题。2018年10月17日，***向本院起诉，要求宏图公司支付西段和荣誉路北段工程款24779295.50元及利息。本院于2019年8月27日作出（2018）鲁0811民初12353号民事裁定，认为***未提供书面合同等证据证实其承包西段和荣誉路北段施工工程，且发包方予以否认，***提供的“承诺书”中涉及的158.01万元已经作为东段工程款由***、杨云华领取，且另案已经审理为由，认定***主张其为西段荣誉路北段实际施工人，证据不足，不能证明其为涉案工程利害关系人，诉讼主体不适格，不符合起诉条件，故驳回***的起诉。该裁定已经发生法律效力。

2016年12月20日山东海源路桥有限公司更名为宏图建设有限公司。2017年3月1日山东顺益发装饰工程有限公司更名为山东顺益发建设有限公司。

本案原审期间，本院按照顺益发公司在（2016）鲁0811民初7323号案件中所确认的送达地址“日照市临沂北路”向其和***邮寄送达起诉状副本、开庭传票，由“张娜”签收。顺益发公司和***未到庭参加诉讼，本院缺席审理，并于2016年9月29日作出判决，再次通过邮寄方式按照“山东省日照市东港区秦楼街道临沂路与潍坊路交汇处北200米路西”地址向顺益发公司和***送达判决书，均被“拒收”退回。

2018年10月25日，顺益发公司向本院申请再审，本院于2018年11月7日作出（2018）鲁0811民申91号民事裁定，以顺益发公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项之规定为由，再审本案。

原审法院再审认为，双方当事人对杨云华与***之间存在个人合伙、顺益发公司实际承（分）包济宁太白湖新区东段工程并领取（主张）工程款的事实无争议，本院予以确认。法律规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行监督的权利，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。2013年杨云华与***签订“协议书”，约定合伙行为是从宏图公司分包荣誉路和工程施工，协议中未具体明确工程地点是东段还是西段。顺益发公司和***主张合伙工程为西段，提交2014年7月宏图公司和李江平出具的“承诺书”予以证明，但本院（2018）鲁0811民初12353号民事裁定对该承诺书效力未予采信，未认定***为西段荣誉路北段实际施工人，驳回了***的起诉。同理，本院对顺益发公司在本案提供的“承诺书”证明效力亦不予采信，对顺益发公司的主张不予确认。反观，东段施工过程中，杨云华和***在多份领款凭证上签名，共同参与施工及相关事务，明显与二人合伙关联。杨云华作为实际施工参与人在相关技术签证单签名行为符合施工惯例和当事人约定，不能认定其实际为宏图公司代表。顺益发公司和***的有关意见本院不予采纳。综上，杨云华和***的合伙行为一定程度上体现为由顺益发公司承包施工工程。施工过程中，杨云华就合伙工程项目召集***进行挖掘机作业，认可***机械作业量事实及产生的费用，故对***应负有债务。***陈述债权凭证原件已经交付顺益发公司财务及工地施工过程中有关结算问题，经询问，当事人未予否认和反驳，故本院推定***的主张成立。该债形成于杨云华与***合伙期间，民事责任应由合伙人杨云华与***共同承担。***以未签名为由拒绝承担民事责任的意见，理由不当，本院不予采纳。***提供的证据证明已自认接受的债权金额为14万元，本院予以确认，其要求按照168810元支付，证据不足，不予支持。因双方未约定款项支付时间，故***要求支付5064.30元的利息请求，不予支持，杨云华与***应承担***自起诉之日起的机械费利息损失。顺益发公司、杨云华、***三者间的权利义务，不属于本案审理范围，当事人可另行救济。综上所述，本院认为，原审未对杨云华与***的合伙关系及法律责任予以认定，以顺益发公司作为***施工道路的受益人为由判令其承担机械作业费用，事实认定不清，适用法律错误，应依法予以撤销。杨云华与***作为合伙人对合伙期间的债务应当承担连带清偿责任，支付***机械作业费140000元及自2016年7月6日起的利息损失（按照年利率6%计算至实际清偿之日止）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零八条第一款、第四百零七条规定，判决：一、撤销本院（2016）鲁0811民初7323号民事判决；二、原审被告杨云华、***于本判决生效之日起十日内支付被申请人（原审原告***）机械作业费140000元，并支付相应利息损失（以140000元为基数，自2016年7月6日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）；三、驳回被申请人（原审原告）***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1889元，由原审被告杨云华、***负担。再审案件受理费3676元，由原审被告杨云华、***负担。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院二审认为，2013年4月5日，宏图公司承包了济宁太白湖新区、荣誉路工程建设，2013年5月29日，杨云华与***签订“协议书”，双方就从宏图公司分包的、荣誉路工程施工约800米达成合伙协议：***出资，杨云华组织施工，决算时扣除***出资成本及利息后，不论盈亏双方平分。上述协议约定合伙行为是从宏图公司分包荣誉路和工程施工，但未具体明确工程地点是东段还是西段。施工过程中，杨云华就合伙工程项目召集***进行挖掘机作业，认可***机械作业量事实及产生的费用，该债形成于杨云华与***合伙期间，民事责任由合伙人杨云华与***共同承担。原审判决结果并无不当，依法应予维持。至于宏图公司、顺益发公司、杨云华、***之间的权利义务，不属于本案审理范围，当事人可另行处理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9300元由上诉人山东顺益发建设有限公司、***、杨云华各负担3100元。

本判决为终审判决。

审判长　　姜爱民

审判员　　秦绪启

审判员　　程海军

二〇二〇年六月八日

书记员　　张轩通