某某与某某等民间借贷纠纷一审民事判决书

山东省济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0112民初4000号

原告：***，男，1966年7月13日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：林树金（特别授权代理），山东泉兴律师事务所律师。

被告：山东顺益发建设有限公司，住所地日照市。统一社会信用代码：913711026667227630。

法定代表人：刘世民，经理。

委托诉讼代理人：张猛、付博（均系特别授权代理），山东康桥律师事务所律师。

被告：**，男，1968年11月7日出生，汉族，住山东省临朐县。

原告***与被告山东顺益发建设有限公司（以下简称顺益发公司）、**民间借贷纠纷一案，于2015年11月3日立案受理，本院于2016年7月26日依法作出（2015）历城民初字字第3593号民事判决，被告顺益发公司不服提起上诉，济南市中级人民法院于2017年2月23日依法作出（2016）鲁01民终6481号民事判决。2019年4月17日，山东省高级人民法院依法作出（2018）鲁民再898号民事裁定，撤销济南市中级人民法院（2016）鲁01民终6481号民事判决及我院（2015）历城民初字第3593号民事判决；发回济南市历城区人民法院重审。本院于2019年4月30日立案受理后，因**无法直接送达，依法公告送达，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人林树金，被告顺益发公司的法定代表人刘世民及其委托诉讼代理人张猛、付博到庭参加诉讼；被告**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。案件审理过程中，因原告***提出司法鉴定申请，本案中止审理，鉴定事由终结后，恢复审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付借款660000元；2、判令被告向原告支付借款约定利息66000元；3、判令被告自2014年1月20日起至起诉时为止按照银行同期贷款利率向原告支付利息；4、本案的诉讼费、保全费由被告承担。

事实与理由：被告山东顺益发装饰工程有限公司于2013年6月在济南设立山东顺益发装饰工程有限公司济南分公司，营业场所为济南市历城区华龙路1110号1号楼1-1004号，负责人为**。2013年11月，因承担山东电子集团应急装备库钢结构工程，山东顺益发装饰工程有限公司济南分公司急需资金，为此，该分公司负责人**找到原告借款，承诺于2014年1月20日之前归还全部借款。2013年11月29日，原告与山东顺益发装饰工程公司济南分公司签订了借款合同，总计从原告处借款660000元，负责人**在收到借款后为原告出具了660000元的收到条。借款到期后，原告多次催要，该分公司负责人**以各种理由拖延，现在分公司已经人走楼空。万般无奈，原告只好向人民法院起诉，请求人民法院依法判令被告向原告支付借款660000元，支付到期约定利息66000元，自2014年1月20日起到起诉时为止按照银行同期贷款利率向原告支付利息，依法保护原告的合法权益。

被告顺益发公司辩称，原告所主张的诉讼请求无事实及法律依据，原告与我公司不存在借贷关系，根据原告提供的借款协议，借款人实际为**，而非我公司，并且在2014年8月15日原告与**签订了《声明》，该《声明》明确写明因**在2013年11月29日和12月6日借***的两笔款项，共60万元，用于了济南纽斯莱钢模结构工程公司经营生产中，经两人协商一致，由**承担还款原借款协议作废。因此，原告主张由我公司作为借款人承担还款责任无任何事实及法律依据。再者，原告主张的债权本金66万元，其中6万元没有款项交付的凭证，原告所称的借款本金为66万元与其提起诉讼所依据的2013年11月29日借款合同中约定的数额为60万元，及2014年8月15日原告***和被告**共同签署的《声明》中所记载的借款数额为60万元不一致。在原告没有证据证明6万元所涉款项实际交付给被告**的情况下，该6万元的诉讼请求缺乏事实依据，且与原被告双方提交的证据存在冲突。

被告**缺席，未答辩。

本案经审理查明，山东顺益发公司（原日照顺益发装饰工程有限公司，2015年7月7日变更为现在名称）于2013年5月31日成立济南分公司，负责人为**，注册地为济南市历城区华龙路1110号1号楼1-1004。

2013年11月29日，***（甲方）与**（乙方）签订借款协议，主要内容为：2013年12月4日，山东鲁建工程集团有限公司与日照顺益发公司济南分公司签订山东电力集团应急装备库钢结构工程施工合同，因工程资金紧张乙方特向甲方短期借款60万元，甲方应在2013年11月29日将35万元汇入乙方账户，于2013年12月6日将25万元汇入乙方账户，经协议工程利润甲方分红为6万元，乙方承诺在2014年1月20日前将甲方借款本金与分红一次性付清，乙方借款有日照顺益发公司作担保共同承担法律责任。***在甲方处签字，**在乙方处签字，在乙方下方加盖日照顺益发安装工程有限公司济南分公司公章。***于2013年11月29日向被告**汇款35万元，于2013年12月13日向被告**汇款25万元。2013年11月29日（日期有改动，***称实际收到条出具日期为2013年12月29日），**向***出具收到条一份，载明：收到***现金66万元。***主张两次转款60万元，**又向其借现金6万元。

***为证实**所借款项用于顺益发济南分公司工程项目，提交2013年12月4日山东鲁建工程集团有限公司山东电力集团应急训练基地装备库工程项目部与山东顺益发公司济南分公司签订的山东电力集团应急装备库钢结构工程施工合同一份。

经质证上述证据，顺益发公司提出异议，坚持其答辩意见。

顺益发公司提交**的银行卡转账流水，证实2014年10月27日，**向***汇款64000元；2015年3月10日，**向***汇款40000元。***认可收到上述还款，但认为偿还的**其他借款，为此提交了***与**2014年8月15日的借款协议，该份协议约定**向***借款60万元。

另查明，**系济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司的法定代表人，2012年10月15日，***与济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司签订一份《集资建房入股协议》，约定***入股50万元，入股时间为2012年10月15日至2013年10月14日，双方还约定利息、结算方式及违约责任。该协议乙方处加盖济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司公章，**本人签字。***陈述2014年8月15日借款协议是2012年10月15日协议的转换。本次庭审中提交两份银行流水复印件，拟证实2012年10月15日转给**25万元，同年10月16日转款25万元，2012年10月15日的《集资建房入股协议》已履行。顺益发公司对此辩称，两份银行流水均系复印件，对其真实性不予认可。即使是真实的，根据该银行流水记载，2012年10月11日，***还向**转款10万元，说明双方还有其他业务往来；《声明》与2014年8月15日借款协议同一天形成，数额均为60万元，由此说明***与**共同签署《声明》，将2013年11月29日签订的借款协议作废后，又重新针对该60万元签订了2014年8月15日借款合同。

庭审中，***主张与**存在两笔大额借款，即2012年10月15日借款50万元（转换为2014年8月15日借款协议）及2013年11月29日借款66万元。对于两笔借款，只起诉2013年借款解释为，2014年8月15日借款明确载明是**个人借款，2013年11月29日借款加盖公司公章，可以向公司主张权利，当时已找不到**本人，为节省诉讼费、律师费，只起诉了2013年11月29日合同。

2016年7月19日，本院作出（2015）历城民初字第3593号民事判决，判令**、顺益发公司偿还***借款及利息，顺益发公司不服提起上诉。上诉案件审理期间，顺益发公司提交一份落款时间为2014年8月15日的《声明》，该份《声明》中的内容为：因**在2013年11月29日和12月6日借***的两笔款共60万元用于了济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司经营生产中，经两人协商一致有**承担还款原借款协议作废。上述内容均系打印，甲方处有***的签名，乙方处有**的签名，并加盖济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司公章。二审质证时，***对于该份《声明》的真实性不予认可。顺益发公司提出对《声明》上***签字进行笔迹鉴定的申请，济南市中级人民法院认为顺益发公司提交的《声明》系来自于**，并称能够找到**，应要求**出庭就本案事实作出陈述，但顺益发公司未能要求**出庭作证，未能提供该《声明》确系来自于**的相关证据，故对于其提出鉴定申请不予准许，遂于2017年2月23日作出（2016）鲁01民终6481号民事判决，维持原判。

2017年3月27日，顺益发公司委托日照浩德司法鉴定所对《声明》上“***”、“**”的签名，以2012年10月15日《集资建房入股协议》上两人的签字作为样本进行笔迹鉴定。该鉴定所出具鉴定意见。对于该份《声明》表述为：检材文件为标称日期“2014年8月15日”的《声明》1份，210×105（mm）纸张上激光碳粉印刷字迹，系原件，纸张上边缘存在整齐裁剪痕迹，正文内容落款布局欠合理。存疑“***”、“**”2处签名行书字体黑色中性笔分别手写于正文下“甲方”、“乙方”落款处，速度较快，水平较好，运笔流利，自然度较好，无明显笔迹异常，均具备鉴定条件。鉴定意见：1、送检的“2014年8月15日”的《声明》上“***”签名与样本中“***”签名是同一人书写；2、送检的“2014年8月15日”的《声明》上“**”签名与样本中“**”签名是同一人书写。顺益发公司以该份鉴定意见作为新证据，向山东省高级人民法院申请再审。2019年4月17日，山东省高级人民法院依法作出（2018）鲁民再898号民事裁定，撤销原两审民事判决；发回济南市历城区人民法院重审。

在本次诉讼中，经质证该鉴定意见，***对鉴定意见书的真实性予以认可，但对证明力不予认可，认为该鉴定意见书系顺益发公司单方委托，不是法院委托；对于顺益发公司提交的《声明》不予认可，认为系伪造的，不真实的。一是从时间上来讲，顺益发公司在一审中从来没有提到有这份《声明》，在二审的第一次开庭时也没有提出来，春节过后，顺益发公司将这份《声明》送到了中院，为此中院又开了第二次庭。二是从形式上来讲，就是一张A4纸的三分之二不到的纸条，有裁剪的痕迹，到底裁剪去了什么东西我方不知道，被裁剪的肯定是对被告不利的东西。正文的内容与落款的布局是不合理的，在鉴定书中写的很清楚。三是从行文内容上看，主文是4号字，而下面落款“2014年8月15日”用的是3号字，一共4、5行字用了两个型号的字。“2014年8月15日”不仅字的型号不一样，也可能不是一台打印机打上去的。四是从证据的题目看，借款只是**和***两个人之间的事情，出具这份声明的目的却令人费解。五是从证据来源来看，无法确定来源于**，因为是在二审开完庭以后顺益发公司才拿出来的。当时法庭询问如何得到这个《声明》，顺益发公司陈述是**给的，**因为欠债无法联系，***为了找**，到**家中去过好几次，也没有找到，而且**的妻子、孩子都找不到了，对于顺益发公司陈述《声明》取得的过程不可信。六是还有以下几下疑点：1.《声明》中**既签字又捺手印，而***却签字未捺手印（实际双方均未捺手印）；2.《声明》开头部分没有甲、乙方，落款处却出现了甲、乙方；3.在《声明》中既然已宣布原借款协议作废，为何不将原借条与原合同收回或撕毁，而重新签订新的借款合同。综上，***认为顺益发公司提交的《声明》有太多不合理且无法解释的疑点，为此提出重新鉴定的申请。

在本院规定的期限内，***提交鉴定申请。申请鉴定内容为：《声明》中加盖的“济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司”公章根本不是在2014年8月15日加盖的，而是在2017年2月份左右加盖上的。以工商局保留有济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司在2014年12月25日加盖的“济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司”公章的《企业换发新版营业执照申请书》作为比对检材。

本院委托后，2020年3月27日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政明法鉴定中心（2019）鉴字5752号终止鉴定告知书。告知内容如下：本中心受理本案后与委托方联系了相关事宜，2020年1月15日本中心收到贵院移交的核准日期为“14年12月15日”的《济南市工商行政管理局变更登记档案》原件一册，其中有一份换发时间为“14年12月25日”的《企业换发新版营业执照申请书》原件1份，其右下角检见一枚“济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司”红色印文。经初检，送检的《声明》以及《企业换发新版营业执照申请书》上“济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司”红色印文不溶于本中心印文形成时间化学检验方法的专用试剂，现有条件下，无法采用化学方法对其形成时间作出判断；另，由于本中心未收到形成于2014年8月以及2017年2月盖有“济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司”红色印文样本原件，现有条件下，亦不能采用印文历时阶段性特征来判断其形成时间。综上，现有样本条件上，本中心不能对上述委托要求实施鉴定，无法对上述委托要求作出判断。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款（第十五条第五款）之规定，本中心经研究决定，对该案作终止鉴定处理，送来的全部鉴定材料一并退回、请查收。

经质证上述终止鉴定告知书，***对终止鉴定的原因无异议，仍坚持认为该《声明》是伪造的，再次提出司法鉴定申请。鉴定内容：《声明》两个字以及下面的正文，与最下面“甲方”、“乙方”四个字不是在同一时间打印上去的。同时又增加对《声明》的“***”签字是否是***本人所签，提出鉴定申请。顺益发公司对终止鉴定无异议，对***再次提出鉴定提出异议，认为***再次提出鉴定申请属于滥用诉权，且对于《声明》中***的签字，其本人通过多次庭审陈述，对于其签字是认可的，***再次提出的鉴定内容亦无必要性。***在庭审中关于《声明》的形成及《声明》上的签字均提出异议，在本院规定的期限内已提出鉴定申请，对于《声明》的其他异议已放弃鉴定，现再次申请鉴定，本院不予准许。

上述事实，由***提交的借款协议、银行转账凭证，顺益发公司提交的《声明》、**与济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司签订的《集资建房入股协议》、**还款银行转账流水等证据及双方当事人在一审、二审、再审及本次庭审的陈述予以证实，本院审查后，予以认定。

本院认为，本案争议焦点为顺益发公司提交的《声明》真实性问题。证据的真实性包括形式上的真实及内容上的真实。形式上的真实是指证据的载体或者证据本身必须真实，非虚假、伪造、变造、篡改。内容上的真实是指证据的内容能够反映案件的真实情况。顺益发公司提交的《声明》鉴定意见书虽系单方委托，但针对***就该《声明》发表的质证意见，本院允许其提出司法鉴定申请，***已行使其诉讼权利，在双方当事人举证期限届满及充分举证的前提下，对于该《声明》的真实性，本院将根据双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系方面进行综合审查判断。

关于《声明》的来源，顺益发公司辩称系原审判决上诉审理期间找到**，**交付给该公司法定代表人的，同时还提交了***与济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司于2012年10月15日签订的《集资建房入股协议》，对于该协议的真实性***予以认可，《声明》上“***”、“**”的签字鉴定比对样本是该入股协议上**及***的签字。经日照浩德司法鉴定所鉴定，《声明》上的“***”、“**”的签字与样本一致。该鉴定意见中虽载明“纸张上边缘存在整齐裁剪痕迹，正文内容落款布局欠合理”，***亦对此提出质疑，但《声明》形式上的瑕疵不能以此断定该《声明》是不真实的，且***亦未提交证据证实其主张。再者，《声明》落款时间为2014年8月15日，与***向法院提交的2014年8月15日借款协议时间一致。根据***的自述，2014年8月15日协议是对2012年10月15日《集资建房入股协议》的转换，但无论是根据***的自述，还是顺益发公司关于2014年8月15日借款协议形成的抗辩，能够确定的是在2014年8月15日，***、**在客观上具备签署该份《声明》的时间。***主张《声明》是伪造的，未提供证据予以证实，为此，对于***关于《声明》是伪造的主张，本院不予采信。

关于《声明》的内容，在《声明》中明确载明**在2013年11月29日和12月6日借***的两笔款因用于济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司经营生产，经两人协商由**承担。《声明》中表述的两笔借款即是涉案借款协议中的两笔，《声明》的内容与本案诉争有实际关联性。虽然***认为原审以出借的款项用于顺益发公司济南分公司项目中为由，判决该笔借款由顺益发公司偿还，而《声明》却宣布该笔款项用于了济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司生产经营，由**个人偿还，明显为推翻三年前的判决结果。但民事案件采取谁主张谁举证原则，顺益发公司提交的《声明》系原件，顺益发公司陈述《声明》系**提供，**与***系合同当事人，**虽未到庭质证，但经鉴定《声明》上两人的签字均系本人所签，《声明》的内容足以证实双方对于2013年11月29日借款的还款主体已达成一致意见，由**承担还款责任。为此，对于***要求顺益发公司承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。**作为借款人，应承担相应的还款责任。

关于实际出借金额。借款合同系实践性合同，应以出借方实际出借的金额作为双方借款合同的实际数额。***与**签订的借款协议及《声明》中均载明借款金额为60万元，***提交银行转款凭证亦为60万元，***未提供证据证实6万元现金的具体交付，故本院认定***实际向**出借60万元。

关于借款利息。双方在借款合同中约定分红6万元，该约定在认定双方属于借款关系的基础上应认定为借款利息，且利息的起止时间应为2013年11月29日至2014年1月20日（计52天），故该利息显然超出了司法解释规定的利息上限，应予调整为年利率24%，分别自2013年11月29日和2013年12月13日计算至2014年1月20日，合计利息为18214元〔（35万元×24%÷365天×52天）+（25万元×24%÷365天×38天）〕。2014年1月20日以后的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。

关于**已还借款。虽然***提供了2014年8月15日借款协议，但该笔借款的还款日期为2014年9月14日，根据“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”之规定，上述还款应系偿还的2013年11月29日的借款。债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，**支付的款项不足以清偿其全部债务，且双方亦未对该款项系何种费用进行约定，在***未提供其实现债权的有关费用的基础上，该还款为优先偿还的借款利息，剩余部分应为偿还借款本金。具体为：1、自2014年1月21日至2014年10月27日计280天期间的利息为27616元（60万×6%÷365天×280天），**于2014年10月27日还款64000元，减去2013年11月29日至2014年10月27日的利息（18214元+27616元），尚余18170元应为支付的借款本金，剩余借款本金为581830元；2、自2014年10月28日至2014年11月22日计26天期间的利息为2487元（581830元×6%÷365天×26天）；3、自2014年11月23日至2015年3月1日计99天期间的利息为8837元（581830元×5.6%÷365天×99天）；4、自2015年3月2日至2015年3月10日计9天期间的利息为768元（581830元×5.35%÷365天×9天）；被告**于2015年3月10日还款40000元，减去自2014年10月28日至2015年3月10日的利息12092元（2487元+8837元+768元），尚余27908元应视为支付的借款本金，故截至2015年3月10日被告**尚有借款553922元未还。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、限**于本判决生效之日起十日内返还***借款553922元；

二、限**于本判决生效之日起十日内向***支付利息（以553922元为基数，自2015年3月11日计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11060元，由***负担1721元，**负担9339元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　李晓丽

人民陪审员　　赵绪友

人民陪审员　　薛　蕾

二〇二〇年六月十五日

法官　助理　　于彩霞

书　记　员　　韩欢欢