江苏鑫强胜建设工程有限公司、朱学明建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省邵武市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0781民初1061号

原告：***，男，1967年10月30日出生，汉族，住邵武市。

委托诉讼代理人：郭智明、郭文豪，福建维理律师事务所律师。

被告：***强胜建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城市射阳县合德镇西城商务大厦**。

法定代表人:徐秀兵，总经理。

委托诉讼代理人：倪建龙，男，1964年12月19日出生，住江苏省射阳县。

委托诉讼代理人：汪训全，福建欣开元律师事务所律师。

原告***与被告***强胜建设工程有限公司（以下简称鑫强胜公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年4月7日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人郭智明、被告鑫强胜公司的委托诉讼代理人倪建龙、汪训全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：鑫强胜公司支付***工程款397024元，并支付自起诉之日起至付清工程款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。诉讼过程中，***将诉讼请求变更为：鑫强胜公司支付***工程款760150.21元，并支付自起诉之日起至付清工程款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实和理由：鑫强胜公司承包福建帝盛科技有限公司（以下简称帝盛公司）一期建设工程。2019年5月9日，鑫强胜公司与***签订《福建帝盛科技有限公司（一期）工程承包合同》1份，约定：鑫强胜公司将帝盛公司一期工程中的总配电室、机柜间工程分包给***施工，本工程所有项目按福建省南平地区××年定额参照邵武市季节信息价结算，工程款下浮18个点，最终以工程造价审计部门审计为准（即鑫强胜公司与帝盛公司约定工程款按预算下浮10个点，与***约定按审定造价再下浮8个点，不含公司管理费、内页资料费等一切费用）。该合同还约定了其他事项。合同签订后，***即组织人员进场施工，并于2019年12月底完工，并交付帝盛公司进行生产设备的安装。2020年8月27日，邵武市建兴工程造价咨询有限公司（以下简称建兴公司）向帝盛公司提交工程结算审核报告书，确定工程造价为3535845元。2021年1月3日，鑫强胜公司向帝盛公司提交工程款支付申请单，该申请单确认工程款审计总价3535845元，扣除超额部分审计费87528元以及超额部分审计费税7877元，总价3440440元。同时确认，按总价的83%支付工程款2855565元，已付2352850元，当日申请再支付502715元，并同意按电子承兑汇票的方式支付。鑫强胜公司自认已付工程款2855565元。诉讼过程中，***调取了本人自2019年5月10日起至2019年10月10日止的个人活期账户交易流水，确认鑫强胜公司已支付的工程款中有450510.41元系由***先行垫付或鑫强胜公司付款后又以某种理由要求***返还了部分金额。据此，该450510.41元应当从鑫强胜公司自认已支付的工程款中扣除，故***应得到工程款为760150.21元［3440440×92%-（2855565-450510.41）元］。

鑫强胜公司辩称，1.鑫强胜公司已支付的工程款已超过合同约定的付款比例。合同约定案涉工程验收合格后，鑫强胜公司支付***工程总价款的75%，剩余工程款待保修期满后，无质量问题再支付，保修期为一年。案涉工程于2020年11月5日办理竣工验收，审计造价为3535845元。根据合同约定，***的工程款应为3252977元（3535845元×92%），扣除决算超额部分审计费87528元及税金40568元（282867.6元未开具增值税发票须缴纳的税金），最终工程总价为3124881元。鑫强胜公司已支付***工程款2855565元，占工程款总价的91%以上，已超出合同约定的75%的付款比例。2.施工期间，鑫强胜公司为***垫付各项费用共计294733.6元，该款应当从工程款中扣除。双方签订合同后，***在施工过程中因资金短缺导致施工时断时续，鑫强胜公司的现场项目负责人为了工程顺利完工，帮助***先行垫付了钢材费、塔吊租金、工人工资等多项费用共计294733.6元，该些费用有***及其合伙人签字确认的证明材料及银行转账凭证证实，应从工程款中扣除。综上，请求人民法院驳回***的诉讼请求。

***为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：

证1.《福建帝盛科技有限公司（一期）工程承包合同》1份，拟证明：1.鑫强胜公司系帝盛公司一期建设工程的总承包单位；2.鑫强胜公司于2019年5月9日将帝盛公司一期建设工程中的总配电室、机柜间工程分包给***施工，双方并就相关权利义务进行了约定。

证2.《工程结算审核报告书》1份，拟证明：2020年8月27日，建兴公司向帝盛公司确定案涉工程造价为3535845元，据此，***应获得的工程款为32529778元（3535845×92%），截至目前，鑫强胜公司已支付工程款2855953元（其中282867.6元尚未开具建安发票）。

证3.中国建设银行个人活期账户全部交易明细1份，拟证明：鑫强胜公司已付的工程款（含税款）中有450510.41元由***垫付或是鑫强胜公司付款后又要求***返还，该款应当从鑫强胜公司已付的工程款中扣除。

证4.工程款支付申请单1份，拟证明：案涉工程款总价为3535845元，扣除决算超额部分审计费87528元和审计税费7877元，工程总价为3440440元，故***应获得的工程款总价为3165204.8元（3440440元×92%）。

鑫强胜公司质证称，对证1无异议，按照合同第七条的约定，保修期应从竣工验收之日起计算，即从2020年11月5日起计算。对证2、4无异议。对证3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，***向鑫强胜公司转款450510.41元，其中100000元用于归还工地负责人倪建龙的借款，330670.41元用于购买钢材等建筑材料，该款转给福建省物资邵武储运贸易有限公司，还有19840元用于购买工人养老保险，该款转给平安养老保险股份有限公司盐城中心支公司，故***主张上述款项系鑫强胜公司重复计算，不应支持。

本院认为，鑫强胜公司对***所举证1、2、4无异议，予以采信。证3，鑫强胜公司认为该450510.41元不是***的垫付款，也不是鑫强胜公司付款后要求***返还，***的主张也没有其他证据佐证，不予采信。

鑫强胜公司为支持自己的抗辩主张，向本院提供以下证据：

证1.《关于任命倪建龙同志为施工项目负责人的通知》1份，拟证明：鑫强胜公司任命倪建龙担任帝盛公司总配电房、机柜间、泵棚工程现场负责人，负责工程项目的所有工作。

证2.《合作协议》1份，拟证明：***与吴小玲、杜智志约定由其三人对***与鑫强胜公司（一期）工程承包项目共同合作施工的事实。

证3.中国建设银行个人活期账户交易明细2份，拟证明：1.在机柜间基础施工期间，***、杜智志、吴小玲没有资金购买钢材，向倪建龙借款，等工程结束后从***、杜智志、吴小玲的工程款中扣除，倪建龙于2019年5月23日借款给***100000元，用于购买钢材；2.2019年9月，各班组需要支付工资，***没有达到施工合同约定的付款条件，在工人闹停工讨要工资的情况下，吴小玲向倪建龙借款50000元，用于支付工人工资，转款时间是9月12日。

证4.福建省惠顺混凝土有限公司商品销售清单，拟证明：配电间、机柜间在基础施工中，***、杜智志、吴小玲因资金不足，在2019年5月15日总配电房基础施工使用c30砼123m³，单价465元/m³，共计57195元，外加100元泵送费，2019年5月19日配电房基础梁使用c20砼22m³，单价425元/m³，共计9350元，外加泵送费100元，2019年5月19日配电房基础正负零梁使用c30砼10m³，单价465元/m³，共计4650元，上述产品的使用费合计71385元已由鑫强胜公司垫付。

证5.配电房机电柜清单，拟证明：合同约定的竣工时间为2019年6月30日，鑫强胜公司在2019年11月21日要求交付，***、杜智志、吴小玲因没有资金无法组织工人施工，请求倪建龙安排工人完成其三人没有完成的工程项目，***安排杜智志和倪建龙对接，撒水坡包工包料10000元、外墙补墙脚等粉刷包工包料3000元、配电房机柜间周围清理垃圾2500元、清理土运挖机翻斗车运费6500元，杜智志鉴定施工价格后倪建龙安排工人、挖机、翻斗车施工，上述款项已由鑫强胜公司垫付，施工结束后从工程款中扣除，杜智志签字确认。

证6.吴小玲出具的证明1份，拟证明：由于***资金不足，鑫强胜公司为其垫付惠顺混凝土、配电房机电柜、钢筋、塔吊费用共计144743.6元，吴小玲签字确认。

证7.承诺书1份，拟证明：***承诺其施工的帝盛公司总配电房、机柜间、泵棚项目报审的竣工决算核减额超出了合同规定的5%以外，超出部分的审计费用87528元由其承担。

证8.《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》1份，拟证明：案涉工程竣工验收时间为2020年11月5日。

证9.转账凭证，拟证明：鑫强胜公司已向***支付工程款共计2855565元。

***质证称，对证1的真实性、合法性无异议，但与本案无关。对证2的真实性、合法性无异议，但该协议是内部协议，***才是案涉合同的负责人，其他两个合伙人无权参与处理施工的相关事宜，其二人的行为不产生表见代理的后果。对证3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，倪建龙向***转账100000元是另外的法律关系，与本案无关；倪建龙向吴小玲转账50000元，如果是借款，也属于另外的法律关系；吴小玲没有参加管理，案涉合同约定***是负责人，不存在表见代理情况。对证4有异议，与本案无关。对证5有异议，是鑫强胜公司单方制作，无法确认“杜智志”的签名是否其本人所签，假如是真实的，就应记录在已付工程款中。对证6有异议，是鑫强胜公司单方制作的，吴小玲既未参与施工管理，也没有出庭作证。对证7无异议，但超额部分的审计费用87528元已经计算在已付的工程款内。对证8的真实性、合法性无异议，但该报告指的是全部工程的竣工验收，而非案涉承包合同项下工程项目的验收。对证9无异议。

本院认为，***对证1、2、7、8、9的真实性、合法性无异议，予以采信。证3，***不同意该些款项可抵扣工程款，不予采信。***对证4有异议，鑫强胜公司也没有提供已支付相关款项的凭证等证据佐证，不予采信。***对证5、6有异议，杜智志、吴小玲也未出庭作证，无法确认其真实性，不予采信。

根据上述采信的证据及原、被告在法庭上的陈述，可以确定以下事实：

2019年5月9日，鑫强胜公司（甲方）与***（乙方）签订《福建帝盛科技有限公司（一期）工程承包合同》1份，约定：甲方将帝盛公司（一期）总配电室、机柜间工程发包给乙方施工，工程地点为邵武市吴家塘镇金塘工业园15＃地块，工程范围是总配电室、机柜间图纸内的所有工程项目；本工程所有项目按福建省南平地区××年定额参照南平市邵武市季节信息价结算，工程款下浮18个点，不含任何费用；工程造价暂估按每平方米1400元结算，最终以工程造价审计部门审计后为准，税金按业主合同为准；付款方式：乙方开工人员材料进场，甲方应付乙方总价5%的预付款；乙方基础工程完成，甲方应付乙方造价10%的工程款；乙方一层框架完成，甲方应付乙方总价15%的工程款；乙方二层框架完成，甲方应付乙方总价15%的工程款；整体工程完成进入初验，甲方应付乙方总价15%的工程款；验收合格后应付乙方总价75%的工程款，剩余25%的工程款，保修一年，无质量问题，一年后一次性付清；前期付款现扣1.5%的管理费。合同还约定了其他事项。合同签订后，***组织人员施工。2020年11月5日，案涉工程竣工验收合格。鑫强胜公司至今已向***支付工程款共计2855565元。

2020年8月27日，建兴公司向帝盛公司提交《工程结算审核报告书》，确定案涉机柜间、泵棚、变配电所项目工程造价为3535845元。

2020年10月13日，***以及案外人吴小玲、杜智志共同向鑫强胜公司出具1份《承诺书》，主要内容：我***施工的福建帝盛科技有限公司总配电房、机柜间、泵棚项目，报审的竣工决算核减额超出了合同规定的5%范围以外，所以超出部分的审计费用87528元，我***均承认并负责承担该费用。

本院认为，***没有相应的施工资质，其与鑫强胜公司签订的《福建帝盛科技有限公司（一期）工程承包合同》应为无效合同。鉴于案涉工程已竣工验收合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，***可以参照合同关于工程价款的约定要求鑫强胜公司支付工程款。一、关于案涉工程造价款的问题。案涉工程造价为3535845元，***认为该造价款应扣除决算超额部分审计费87528元和审计税费7877元，再按照合同约定的下浮8个点计算***所得工程款即3165204.8元[（3535845元-87528元-7877元）×92%]，鑫强胜公司认可，据此可知，鑫强胜公司应向***支付的工程款为3165204.8元。二、关于案涉工程竣工验收的时间问题。***认为案涉工程于2019年12月完工后即交付验收，但鑫强胜公司有异议，认为案涉工程竣工验收时间为2020年11月5日，并提供《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》予以证明。***认为该报告是对整体工程进行验收，而案涉工程属于前期分项工程，验收时间早于整体工程的验收时间，但***既未提供工程交付的相关证据，也未提供案涉工程早于2020年11月5日验收的证据，对***的意见，本院不予采纳，鑫强胜公司提供的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》可认定案涉工程的验收时间为2020年11月5日。三、关于支付剩余工程款的条件是否满足的问题。《福建帝盛科技有限公司（一期）工程承包合同》约定：“验收合格后应付乙方总价的75%的工程款，剩余25%的工程款，保修一年，无质量问题，一年后一次性付清”，案涉工程于2020年11月5日验收合格，保修一年，案涉工程至今仍处于保修期内，剩余25%的工程款尚未到支付期限，鑫强胜公司已向***支付的工程款2855565元占总价的90.22%，故***要求鑫强胜公司支付工程款760150.21元，并支付自起诉之日起至付清工程款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉请，没有事实依据，本院不予支持。***主张在已付工程款2855565元中有450510.41元系***先行垫付或是鑫强胜公司付款后又要求***返还，鑫强胜公司有异议，***也没有提供其他证据佐证，对***的上述意见，本院不予采信。鑫强胜公司辩称除了已付的工程款外，还为***垫付了各项费用294733.6元，应当从工程款中抵扣，***有异议，鑫强胜公司所举证据也不足以证明其主张，故本院对鑫强胜公司的上述意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费11401.5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状三份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　张郑萍

人民陪审员　　叶庆英

人民陪审员　　沈在邦

二〇二一年九月七日

法官　助理　　高秀丽

书　记　员　　朱梦荧

本案依据的主要法律条文

1.《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。