四川某某堃建设工程有限公司某某分公司与辽宁亿华建设有限公司、辽宁信邦汽车部件有限公司等承揽合同纠纷二审裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽01民终18321号 上诉人（原审被告）：四川***堃建设工程有限公司**分公司，住所地沈阳市**县经济开发区朝阳工业园中央路。 负责人：***，该公司经理。 委托代理人：***，系辽宁申扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁亿华建设有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区枫丹**B区14号楼101、102、103号。 法定代表人：**，该单位执行董事。 委托代理人：***，辽宁圣代律师事务所律师。 委托代理人：***，男。 原审被告：辽宁信邦汽车部件有限公司，住所地辽宁省沈阳市**经济开发区朝阳工业园纺织园一号路。 法定代表人：**非，该公司经理。 原审被告：沈阳长友汽车部件有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区东跃一街6号。 法定代表人：***，该公司经理。 原审被告：四川***堃建设工程有限公司，住所地成都市青羊区西大街84号1-1幢15层1506号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托代理人：***，系辽宁申扬律师事务所律师。 上诉人四川***堃建设工程有限公司**分公司（以下简称“中豪**分公司”）因与被上诉人辽宁亿华建设有限公司（以下简称“亿华公司”）辽宁信邦汽车部件有限公司（以下简称“信邦公司”）沈阳长友汽车部件有限公司（以下简称“长友公司”）四川***堃建设工程有限公司（以下简称“中豪公司”）承揽合同纠纷一案，不服**县人民法院（2021）辽0123民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员***担任审判长、***主审、***参加的合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人中豪**分公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判驳回亿华公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.该判决判项中没有对中豪**分公司与亿华公司签订的《钢结构工程》分包合同予以解除，且该分包合同还在继续履行中。中豪**分公司与亿华公司之间签订了《钢结构工程》分包合同，这个情况属实，亿华公司先后分四次汇给中豪**分公司工程预付款4,844,000.00元也属实，中豪**分公司未合同约定工程实际开工和未按期完工，构成违约情况更属实。但没按期实际开工和完工是有原因的，中豪**分公司找的是黑龙江省的施工队，由于疫情原因没法开工，所以一直顺延，待2022年6月份疫情稍有好转，中豪**分公司积极组织开工，到目前为止，该工程已完成总工程量的30%，这一点亿华公司是清楚的，加之中豪**分公司单位所在地的疫情管理不让开工，这种不可抗拒的自然灾害发生，中豪**分公司也没办法。所以才导致了违约，亿华公司应当理解，不能说中豪**分公司违约就要解除合同，要求返还工程预付款，这是不讲道理。另外，亿华公司向一审法院提起诉讼，请求解除合同并返还预付款，一审法院应当在判项上写明解除合同，而没有解除判项就直接判返还预付款，这是错误的，是不公平公正。合同的解除一是双方当事人协商，二是法院判决，现在是一审法院未判解除合同，说明合同还在继续履行，实际上也正在履行，为啥一审法院判决返还预付款，这种判决是违背法律规定。 2.亿华公司要求中豪**分公司返还预付款，中豪**分公司不同意返还。理由是该合同已完成1300多万的工程量(该款项系**县政府评估工程量后所批付给我方款项，亿华公司确有资金监管的权利)，亿华公司转拨该工程进度款800余万元，剩余4844000元是该工程预定材料款项，亿华公司将该笔款项转拨给我方后，由于疫情，原材料价格上涨严重等原因，导致没有及时购买施工材料，没有按合同约定完成剩余工程量。而实际上，中豪**分公司在疫情好转后已经施工，现在已完成工程量的30%，这说明亿华公司拨付的工程预付款已用在了工程上，而且还不够，所以不能返还。退一步讲，现在合同还在实际履行，即使返还也得考虑中豪**分公司完成的工程量，购买的材料对工程进度的30%进行评估，作价后按实际剩余的数额返还，一审法院判决如数返还不公平公正。另外，亿华公司拨付的预付款中豪**分公司已将增值税发票交给了亿华公司，亿华公司已经走账，这个税款谁承担。综上，请二审法院在重新调查核实后，根据疫情误工和工程进度情况，对一审法院错误判决予以撤销、改判，或发回重审。 被上诉人亿华公司辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2.在亿华公司起诉乃至到一审判决作出之日，中豪**分公司并没有实际施工，没有动工，判决作出后三十日在现场作出施工表现，我方已经向法院提出终止施工合同，**公司应当知晓不能继续施工。 被上诉人信邦公司辩称：同意中豪**分公司的所有主张，现场已经施工大概80%，大概在2021年施工，具体时间需要进一步核实。 被上诉人长友公司辩称：同意中豪**分公司的主张，长友公司是担保人，在施工期间，与亿华公司有争议与分歧，政府多次现场协调，因疫情原因导致工程延期，中豪**分公司、信邦公司及长友公司均不存在违约行为。长友公司作为担保人，也是整个案件的最终协调人。实际上，本案不存在分包合同，就是说亿华公司没有跟中豪**分公司签订任何分包合同，根本就没有这个分包合同，如何解除。这明显这一审认定事实不清。还有中豪**分公司都没有参加庭审，是长友公司一个人代表了大家参加。这是因为我们事先与**县政府、亿华公司协商处理纠纷，协商同意我们当时钢结构进场以后亿华公司就做撤诉处理，但是我们进场后，到现在亿华公司也没有撤诉。所以说，我们当时把在一审过程当中，我们什么都认了，因为我知道什么时候钢结构可以去现场。 被上诉人中豪公司辩称：同意中豪**分公司的上诉主张。 亿华公司向一审法院起诉请求：1.解除亿华公司与中豪**分公司之间的“钢结构工程”分包合同；2.判令中豪公司、中豪**分公司、信邦公司连带返还原告“钢结构工程”预付款4,844,000元，并自2021年1月28日起至全部给付之日止，按照(LPR标准加计50%计算，连带赔偿利息损失；3.判令长友公司对上述款项承担连带给付责任。 一审法院认定如下事实：2020年11月8日，沈阳恒瑞汇鑫产业开发有限公司(以下简称恒瑞汇鑫开发有限公司)作为发包人与原告辽宁亿华建设有限公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定恒瑞汇鑫开发有限公司将开发区标准化厂房二期工程建设项目发包给亿华公司，开工日期为2020年11月15日，竣工日期为2021年10月15日。2021年1月，原告亿华司作为甲方、被告四川中豪**分公司作为乙方,被告信邦汽车公司作为丙方签订《协议书》，约定：丙方与辽宁**经济开发区管理委员会签订《工业项目投资建设协议书》，约定丙方在**投资建设“**信邦汽车配套OEM产业园项目”，辽宁**经济开发区管理委员会授权丙方“在建设过程中参与监管”并指令恒瑞汇鑫开发有限公司为丙方代建“开发区标准厂房一期、二期工程建设项目”,后在丙方的要求下，恒瑞汇鑫开发有限公司将“开发区标准化厂房一期、二期工程建设项目”发包给甲方施工。现丙方要求甲方将上述工程中的“钢结构工程”分包给乙方施工。为此三方达成协议如下：一、丙方同意甲方将上述工程分包给乙方施工，并认可双方签订的《分包合同》约定内容；二、乙方应当按照《分包合同》的约定严格履行自己合同义务。如出现工程质量和工程进度问题或不按约定使用工程款等给甲方或投资人造成损失，由乙方和丙方共同承担责任；三、乙方工程款由恒瑞汇鑫开发有限公司拨付到甲方账户后，扣除相关管理费(工程总造价的1%)及暂收税费(工程造价的12.5%)后2个工作日内按甲乙双方合同约定将工程款拨付给乙方，待甲方收到乙方开具的相应发票后5个工作日内将税费返还给乙方。如因恒瑞汇鑫产业开发有限公司对项目付款不及时到位，乙方无权向甲方索要工程款，由此导致的相应损失与甲方无关；四、担保人沈阳长友汽车部件有限公司对乙方和丙方的履约行为承担连带保证责任。并承诺该担保已经其股东会议决议同意。 2021年1月27日、1月23日、1月25日原告向被告四川中豪**分公司分别转账844,000元、2,000,000元、1,000,000元、1,000,000元，共计4,844,000元。 一审法院认为，关于原告要求解除钢结构合同关系的诉讼请求。根据法律规定，当事人一方**履行主要，经催告后在合期限内仍未履行，当事人可以解除合同，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案中，原告与恒瑞汇鑫开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定原告承包开发区标准化厂房二期工程，竣工日期为2021年10月15月15日。原告为了该工程施工，于2021年1月将钢结构工程分包给被告四川中豪**分公司，双方签订了《协议书》。《协议书》虽然对于钢结构工程的具体履行并未约定，双方也未签订分包合同，但是原告承包的开发区标准化厂房二期工程约定的竣工日期为2021年10月15日，而被告四川中豪**分公司在2021年10月15日前尚未完工，其已经违约，且一审法院于2021年11月26日之前将起诉状副本送达给本案的所有被告，故原告与被告四川中豪**分公司的钢结构合同关系及协议书于2021年11月26日解除。关于原告要求判令四川中豪**分公司返回预付款4,844,000元及赔偿利息损失(自2021年1月28日起至给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础，加计50%计算)的诉讼请求。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案中，原告与被告四川中豪**分公司之间的钢结构合同关系及《协议书》于2021年11月26日解除，故原告要求被告四川中豪**分公司返回预人付款4,844,000元诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。同时原告要求的利息损失也应从解除合同之日(2021年11月26日)起计算更宜，且原告主张的按照同期贷款市场报价利率加计50%计算利息并无法律根据，一审法院依法调整为起诉时同期贷款市场报价利率，即年利率3.85%。关于原告要求被告四川中豪公司对上述款项承担给付责任的诉讼请求。根据法律规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，被告四川中豪**分公司是四川中豪公司的分公司，四川中豪**分公司民事责任应该由四川中豪公司承担，故原告要求被告四川中豪公司对上述款项承担给付责任符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告信邦汽车公司对上述债务承担给付责任的诉讼请求。协议书中约定，信邦汽车公司对被告四川中豪**分公司承包钢结构工程共同承担责任，故原告要求被告信邦汽车公司对上述债务承担给付责任的诉讼请求符合法律规定。关于原告要求被告长友汽车公司对上述款项承担连带给付责任的诉讼请求。本案中，被告长友汽车公司为被告四川中豪**分公司承包钢结构工程提供连带责任担保，且承诺已经经其股东会议决议同意因此原告要求被告长友汽车公司对上述款项的债务承担连带给付责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。长友汽车公司对上述债务承担连带清偿责任后，有权向四川中豪**分公司、四川中豪公司追偿。 一审法院依据依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条、第六百八十八条、第六百九十一条之规定，判决：一、被告四川***堃建设工程有限公司**分公司于本判决生效后的10日内一次性给付原告辽宁亿华建设有限公司预付款4，844，000元及利息(以4,844,000元为本金，从2021年11月26日起至实际给付之日止，按照年利率3.85%计算)；二、在被告四川***堃建设工程有限公司**分公司的财产不足以清偿债务时，被告四川***堃建设工程有限公司对本判决主文第一条债务承担清偿责任；三、被告辽宁信邦汽车部件有限公司对本判决第一条的债务承担共同给付责任；四、被告沈阳长友汽车部件有限公司于对判决主文第一条债务承担连带清偿责任，被告沈阳长友汽车部件有限公司对上述债务承担连带清偿责任后，有权向被告四川***堃建设工程有限公司**分公司、四川***堃建设工程有限公司追偿；五、驳回原告辽宁亿华建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费45，552元，由被告四川***堃建设工程有限公司**分公司、四川***堃建设工程有限公司、辽宁信邦汽车部件有限公司、沈阳长友汽车部件有限公司负担。 本院二审期间，上诉人中豪**分公司提供了其与沈阳瑞兴钢结构安装工程有限公司签订的合同、郭茄荃、**、***三人出具的***、银行转账凭证、微信付款凭证及施工视频、照片等证据，拟证明中豪**分公司已经实际施工，且已基本完成了工程量。亿华公司对上述事实不予认可；长友公司对上述证据无异议；信邦公司对中上述证据无异议。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。 本院认为，上诉人中豪**分公司与被上诉人亿华公司、信邦公司、长友公司、中豪公司之间因签订、履行“钢结构工程”而发生纠纷，本案案由确定为合同纠纷并不能体现本案纠纷特征，应将本案确认为承揽合同纠纷较为适宜。 根据双方庭审**、举证、质证及答辩，可以确认本案二审争议焦点有二：一是中豪**分公司是否进行了实际施工；二是合同是否应当解除。关于争议焦点一，上诉人中豪**分公司提供的其与案外人签订的合同，***、银行转账凭证、微信付款凭证及施工视频、照片等证据，工程实际发包人信邦公司作为承揽业务的最终受益人对已经实际施工的事实无异议，虽然亿华公司不予认可，但有关事实可以初步证明中豪**分公司已经进行了实际施工。一审法院未能进一步查明，略有不妥。 关于争议焦点二。亿华公司要求解除合同的主要理由是，中豪**分公司应在2021年完成施工，但中豪**分公司实际并未在约定时间内施工。经查，双方未明确约定完工期限，信邦公司同意合同展期，未对合同履行期限问题提出异议。一审应对中豪**分公司庭审中所主张的“亿华公司作为被挂靠单位仅是过账的公司，与案涉工程无任何利益关系，豪**分公司于2020年10月初，三方协议签订前已经进场实际施工，至今已完成80%的工程量。”的相关事实未进一步查明。因双方签订合同及履行合同期间处于沈阳市新冠疫情爆发期间，疫情对社会生产方方面面产生影响已为客观事实，本案的承揽合同的履行，自然也受到冲击。依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）第二条第（二）项的规定，疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。本案合同履行虽然因具有不可抗力的因素而**，但并非当事人主观恶意，且履行**并未导致合同目的不能实现。 综上，一审法院未详细审核合同实际履行情况、**履行原因、未考虑不可抗力因素及实际发包人意愿，直接以合同未在约定期限内履行为由判决解除，不妥。本院将本案发回重审。重审时，应查明合同实际履行情况及各方当事人的具体权利义务，在此基础上，依法裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项的之规定，裁定如下： 一、撤销**县人民法院（2021）辽0123民初4417号民事判决； 二、本案发回**县人民法院重审。 二审案件受理费45552元，退回上诉人中豪**分公司。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月十一日 书记员　　高　煜 本案裁判所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。