中国三冶集团有限公司与辽宁亿华建设有限公司、盘锦市文化旅游和广播电视局建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽11民终1203号 上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地鞍山市立山区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：辽宁亿华建设有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，辽宁圣代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦市文化旅游和广播电视局，住所地盘锦市辽东湾新区。 负责人：舒然，该局局长。 上诉人中国三冶集团有限公司因与被上诉人辽宁亿华建设有限公司、盘锦市文化旅游和广播电视局建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2022）辽1103民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月8日立案后，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人中国三冶集团有限公司的委托诉讼代理人**、被上诉人辽宁亿华建设有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。被上诉人盘锦市文化旅游和广播电视局经合法传唤未到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。 中国三冶集团有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并未对案涉工程进行实际施工本案。一审过程中，被上诉人提供的开工报告、停工报告、施工报告，都是我公司与盘锦市体育局的施工过程资料，上面没有任何被上诉人的签字**，无法认定被上诉人对涉案工程进行了施工，即便是被上诉人提供了双方签订的建设工程合同，但是签订合同与合同是否实际履行是两个概念，上诉人没有实际履行合同，无法向我公司主张工程款。因此原审法院认定事实错误。二、本案已过诉讼时效。本案双方合同约定，工程价款以政府审计为准。甲方收到工程款后即时向乙方支付工程款，并不是原审法院认定的未约定付款时间。盘锦市体育局的最后一笔款项是于2018年5月18日支付给上诉人的，被上诉人应于2021年5月18日之前向法院提起诉讼或向上诉人主***。然而被上诉人提起诉讼的时间为2022年2月7日，诉讼时效已过，因此原审法院认定事实错误。综上所述，原审法院认定事实错误，请求贵院依法撤销原审判决发回或依法改判。另补充，一审判决工程款数额错误，未扣除3%管理费，管理费数额为66361元。 辽宁亿华建设有限公司辩称，服从一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 盘锦市文化旅游和广播电视局未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 辽宁亿华建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令中国三冶集团有限公司给付原告工程款共计人民币2,296,799.49元，并自2011年1月1日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；自2020年8月20日起至给付之日止，按LPR标准支付利息；2、判令盘锦市文化旅游和广播电视局在欠付中国三冶集团有限公司工程款范围内承担给付责任；3、判令被告承担涉诉费用。 一审法院认定事实：2010年8月30日，中国三冶集团有限公司作为承包人与发包人盘锦市体育局签订《建设工程施工合同》，双方约定中国三冶集团有限公司承包由盘锦市体育局作为建设单位的盘锦市全民健身中心的土建、装饰、**、电气、通风、空调等建设工程。2010年9月15日，盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司作为承包人与发包人中国三冶集团有限公司营口分公司签订《建设工程施工合同》，双方约定盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司承包由盘锦市体育局作为建设单位的盘锦市全民健身活动中心的土建、装饰、**、电等建设工程，发包方式为承包人包工包料。工程造价：按照主合同的造价计取方式执行（本工程投标造价约2717万元，实际造价以竣工决算为准），盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司向中国三冶集团有限公司营口分公司上缴管理费为工程实际造价的3%。合同第六条约定在履行过程中发生争议时，可向辽宁省鞍山市仲裁委员会提出仲裁。2013年7月30日，盘锦市体育局对盘锦市全民健身活动中心工程项目投资审核结论中审定的结算金额40,250,647.64元确认。盘锦市体育局于2016年12月21日至2018年5月18日期间，共向中国三冶集团有限公司支付案涉工程的工程款40,250,647.79元。2013年8月30日，盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司制作的由其公司负责施工部分的盘锦市全民健身中心工程项目及工程款21,766,945.90元明细表，加盖盘锦市财政事务服务中心投资评审专用章，并由盘锦市体育局负责人签字。截止2013年9月25日，中国三冶集团有限公司营口分公司、中国三冶集团有限公司已向盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司给付工程款19,554,897,76元，尚欠工程款2,212,048.14元。2022年1月28日，鞍山仲裁委员会以盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司与中国三冶集团有限公司营口分公司之间有仲裁协议，属鞍山仲裁委员会管辖，而盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司与中国三冶集团有限公司、盘锦市体育局之间没有合同和仲裁协议为由，对原告提交的仲裁申请不予受理。另查，2014年1月16日，盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司变更为盘锦亿华建设有限公司，2018年1月5日，盘锦亿华建设有限公司变更为被告辽宁亿华建设有限公司。2018年11月26日，中共辽宁省委办公厅、辽宁省人民政府办公厅批准《盘锦市机构改革方案》，组建市文化旅游和广播电视剧。将市文化广电体育局的文化、广播电视、文物管理和体育工作职责，市旅游发展委员会的职责整合，组建市文化旅游和广播电视局，作为市政府工作部门，加挂市体育局、市文物局牌子。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。辽宁亿华建设有限公司与中国三冶集团有限公司营口分公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自的义务。辽宁亿华建设有限公司与中国三冶集团有限公司营口分公司虽未对案涉工程进行决算，但案涉工程已经盘锦市财政事务服务中心投资评审，且发包人文广局对工程价款21,766,945.90元予以认可，故对该工程价款法院予以确认，中国三冶集团有限公司营口分公司应支付辽宁亿华建设有限公司剩余工程款2,212,048.14元。关于利息，辽宁亿华建设有限公司与中国三冶集团有限公司营口分公司虽未对工程款的给付时间作出约定，但中国三冶集团有限公司营口分公司占用资金期间给辽宁亿华建设有限公司造成的利息损失是客观存在的，故应自辽宁亿华建设有限公司向法院主***之日即2022年2月8日起计算利息，利息标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。辽宁亿华建设有限公司与中国三冶集团有限公司营口分公司对施工过程中产生的水、电费由谁负担未作约定，且辽宁亿华建设有限公司未提供证据佐证该项支出，故辽宁亿华建设有限公司对水、电费的主张，法院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第七十四条的规定：“法人可以依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事的民事活动，产生的民事责任由法人承担”，故中国三冶集团有限公司营口分公司对辽宁亿华建设有限公司的债务应由三冶公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，文广局已将其与三冶公司之间的全部工程价款，包括本案案涉工程价款支付给三冶公司，故辽宁亿华建设有限公司要求盘锦市文化旅游和广播电视局在欠付中国三冶集团有限公司工程款范围内承担给付责任的诉请，法院不予支持。关于辽宁亿华建设有限公司对工程款的主张是否超过诉讼时效，案涉工程款数额已经确定，该工程款实际上已经成为一种有履行期限的债权，诉讼时效应当从履行期限届满之日起算，双方对工程款支付没有明确的履行期限，辽宁亿华建设有限公司可以随时要求三冶公司支付工程款，诉讼时效应当从原告第一次主***时起算，三冶公司未提供证据证明原告在起诉之前向其主张了权利，故诉讼时效没有起算，亦不存在本案已过诉讼时效的问题，故对该项抗辩法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第七十四条、第五百一十一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条第二款之规定，判决如下：一、中国三冶集团有限公司于一审判决生效后起十日内一次性给付辽宁亿华建设有限公司工程款2,212,048.14元，并以2,212,048.14元为基数，自2022年2月8日起至实际偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、驳回辽宁亿华建设有限公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,174.00元，辽宁亿华建设有限公司已预交，减半收取12,587.00元，由中国三冶集团有限公司负担12,123.00元，于一审判决生效之日起七日内向盘锦市兴隆台区人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。由辽宁亿华建设有限公司负担464.00元，应予退还24,710.00元。 二审中，被上诉人围绕上诉请求提交通知函和邮寄面单各两张（复印件），证明2020年8月26我方分别向上诉人及其营口分公司催索过工程款，告知我公司名称和账户已经变更，发过函和通知单，有邮寄面单为证。上诉人质证认为，我公司没有收到，且证据都是复印件，对真实性有异议，起不到证明作用。法院认证，无法确认证据真实性。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同关系，现上诉人提出被上诉人未实际参与施工无权主张工程款，根据一审中被上诉人提供的在另案中上诉人的答辩意见，其认可本案诉争工程由其发包给被上诉人，之后被上诉人又将涉案工程其中一部分分包给案外人，并经法院判决由被上诉人向案外人支付工程款，且上诉人亦向被上诉人支付了部分工程款，故被上诉人有权向上诉人主张给付工程款。关于工程款数额，案涉工程已经盘锦市财政事务服务中心确认，同时上诉人亦认可是政府审计的结果，并同意按照政府审计结果支付工程款，故一审认定的工程款数额并无不当。另上诉人在二审中主张扣除管理费，因其并未提供证据证明参与了实际管理，故对其该项主张不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题，双方在合同中约定，在上诉人收到工程款后，即时按相应比例数额扣除相关费用后向被上诉人支付工程款。通过一审庭审调查可以看出，盘锦市体育局于2016年12月21日至2018年5月18日期间陆续向上诉人付款，被上诉人对于上诉人何时收到款项无法确认，故上诉人主张工程款并未超过诉讼时效。 综上，上诉人中国三冶集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25174元，由上诉人中国三冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　王　丹 二〇二二年十一月十六日 书记员　***