**、新疆***工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新23民终1188号 上诉人（原审原告）：**，男，1972年11月13日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：***，新疆新蓝天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆***工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：新疆呈泰市政工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人**因与上诉人新疆***工程建设有限公司及原审被告新疆呈泰市政工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初9203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2022年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***，上诉人新疆***工程建设有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，原审被告新疆呈泰市政工程有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：判令新疆***工程建设有限公司承担垃圾清运费、围挡费用36，500元。事实和理由：一、**在一审中已经证明涉案工程垃圾清运系上诉人实施完成，一审法院虽认可上诉人施工了涉案工程的劳务部分，却不予确认上诉人清运垃圾的事实，明显与事实相悖。新疆***工程建设有限公司否认垃圾清运系**完成，其应当承担举证责任。二、双方当事人在《项目责任书》中已经约定有围挡的内容，一审法院一方面确认涉案施工范围，一方面又认定**对围挡数量无法证实，属于相互矛盾的错误判决。**施工的是道路两侧，施工过程中必然需要对施工现场进行封闭围挡以及市政美化，经一审委托鉴定，“合同外围挡、垃圾运费、垃圾装车人工费项目造价为36，500元”。据此，在双方对围挡费用的承担有明确约定的前提下，法院应当采信鉴定机构出具的鉴定结论，判令新疆***工程建设有限公司承担围挡费用。 新疆***工程建设有限公司辩称，请求驳回**的上诉请求。一、**诉请的垃圾清运费用10，800元无客观事实依据，一审法院对该诉请的驳回处理正确，应予以维持。涉案工程是对亮化管线的铺设，在施工中对需布线施工的路面进行开挖后又进行回填，因此只产生少量垃圾，工程中所有垃圾都是新疆***工程建设有限公司统一组织车辆和人员进行清运的，**所承包的劳务工作中并不涉及此项劳务内容，其实际并未进行垃圾清运工作。市政工程承包中向昌吉市交警大队出具证明办理通行证很常见，只要承包单位提供市政工程施工信息就可备案办理，但通行证在有效期内可随意使用，并不限定于备案工程。**在施工涉案工程的同时还承包施工其他工程项目，**雇人拉运其他项目的建筑垃圾很正常。**在一审中提供的证明和收条都不足以证实拉运垃圾36车就是本案工程施工所产生的垃圾。新疆***工程建设有限公司也未曾要求**进行垃圾清运或对**清运的垃圾数量进行签字确认，一审法院基于证据规则认定该诉请事实不成立，完全正确。二、**诉请的围挡费用26，700元无客观事实依据。涉案合同中已约定包含围挡200米，因此**所完成劳务工作中的围挡费用已包含在劳务费价款中。实际施工中也是根据现场的情况来看是否搭建围挡，并非所有的路段同时进行施工和搭建围挡，而是分段进行的，实际**只干了涉案工程部分路段的土建劳务，其所施工路段的围挡量并未超出合同约定，且双方未就围挡搭建工程量进行签证，在2019年11月双方确认劳务量时也未对其施工路段的围挡劳务量进行核量记载，**所诉的搭建围挡劳务费26，700元并不属实。三、鉴定机构出具鉴定意见书中载明“合同外围挡、垃圾清运费、垃圾装车人工费项目造价36，500元”属于不可确定的造价项目，而该金额也并非现场勘查测量套用工程定额计算出来的，正是基于**单方提供的陈述而确定，不足以证实该劳务工作的客观真实性，一审法院未予采信符合法律规定。 新疆***工程建设有限公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初9203号民事判决的一、二、三、四项，改判驳回**的诉讼请求。事实和理由：一、一审对双方的合同法律关系性质和内容认定错误。双方之间并非建设工程施工合同关系，而是按约定单价和实际完成工作量据实结算劳务费的劳务合同关系，**只负责提供纯劳务工作，具体工作所需的材料、主要机具、设备等都是由新疆***工程建设有限公司负责提供，本案的案由应定为劳务合同纠纷。二、一审判决在举证责任分配上适用法律错误，**应承担举证不能的不利后果。双方约定劳务费据实结算，**应提供其完成劳务的具体内容和工作量的相关证据，合同文本不能用来证明该合同内容已完全履行，更不能以工程完工直接推定该工程中劳务由其提供，一审法院错误的将举证责任分配给新疆***工程建设有限公司。三、一审判决错误套用鉴定意见认定存在争议部分的劳务费结算数额。工程造价意见书并不能直接作为确定劳务费金额的证据，对于双方存在争议部分的劳务费应结合其他证据证明**已实际完成该部分劳务，才可采信该鉴定结论金额来认定该劳务费的结算数额。 **辩称，一审判决一、二、三、四项内容事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回新疆***工程建设有限公司的上诉请求。一、**按照合同约定完成五个路段的亮化工程，新疆***工程建设有限公司应按照合同约定履行付款义务。二、新疆***工程建设有限公司主张其转包给**的五个路段的部分施工内容，是由其自行施工完成的，**应当提供证据证实由其施工完毕，否则应当承担举证不能的不利后果。 新疆呈泰市政工程有限责任公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1．被告新疆***工程建设有限公司支付工程款164，884.96元，逾期支付期间利息17，O11.48元（2020年6月1日-2021年12月1日，按年利率3.85％计算，逾期利息计算至实际清偿完毕之日止）；2．被告新疆呈泰市政工程有限责任公司对上述工程款承担连带责任；3．本案保全费2，078元、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月2日，原告与被告新疆***工程建设有限公司签订一份《建筑工程项目承包责任书》，约定原告承包施工昌吉市2019夜景亮化提升改造工程（十三标段），工程内容：北京路（南公园路-宁边路），建国路（延安路-世纪大道），宁边路（建设路-世纪大道），***（屯河路-青年路），延安南路（乌伊公路-南公园西路）五个路段的土建部分劳务，工期为50天，质量等级为合格，质保期验收合格后一年，付款方式为：每施工一公里，支付10，000元，工程竣工合格后付到总价款的30％，年底再付总价款的30％，2020年6月付到工程总造价90％，剩余10％一年后付清。以上费用需提供200，000元劳务发票。被告向原告提供一份工程清单，载明1．***，单价35／米，2．井单价700元／个，3．过路120元／㎡，火烧板150元／米，落地柜基础300元／个，以上项目材料由甲方提供，以实际发生量为准，以上项目含围挡200米。上述合同签订后，原告对该项目进行施工。2019年11月14日原、被告组织人员对原告完成的北京路至***东侧、建国路、宁边路工作量进行测量，并出具清单。在本次诉讼中原告申请对其完成的工程量造价进行鉴定，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行鉴定后出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1．可以确定部分造价为260，098.78元；2．无法确定部分造价为160，020.25元＋8，261.93元，**表示是其施工的，新疆***工程建设有限公司不认可是**施工；3．合同外围挡及垃圾清运计36，500元，**表示是其施工的，新疆***工程建设有限公司不认可是**施工。原告支出鉴定费7，978元。自原告施工后，被告累计支付原告劳务工程款310，000元。本次诉讼原告申请保全，支出保全申请费2，078元。另查，被告新疆***工程建设有限公司负责施工的涉案工程系由被告新疆呈泰市政工程有限责任公司中标承建，被告新疆呈泰市政工程有限责任公司将其中的工程转包给新疆***工程建设有限公司施工。一审法院认为，原、被告签订的项目承包责任书，约定由将涉案工程劳务分包给原告施工，原告不具备劳务施工资质，因此双方合同属无效合同。但是本工程已完工，原告可按合同约定进行结算。双方当事人对于可确认部分施工无异议，该部分工程造价鉴定为260，098.78元，该部分施工系建国路（北京路-长宁路）、建国路（北京路以东）、北京路（***-建国路东侧）、建设路回民小吃街、宁边路的施工内容。法院对上述工程造价予以确认。在本案中双方主要争议的是无法确认部分1．无法确定部分造价为168，282.18元（160，020.25元＋8，261.93元），**表示是其施工的，新疆***工程建设有限公司不认可是**施工；2．合同外围挡及垃圾清运计36，500元，被告表示不认可。对于168，282.18元对应的工程量为北京南路（工商银行住宅区）、北京北路东侧、北京北路（健康西路-宁边路）、北京北路西侧（红星路-***）、建国西路的施工范围。原、被告在合同约定施工范围：北京路（南公园路-宁边路），建国路（延安路-世纪大道），宁边路（建设路-世纪大道），***（屯河路-青年路），延安南路（乌伊公路-南公园西路）五个路段。对于争议部分的施工均在合同约定的施工范围内。被告否认原告施工，但未提交相应的证据，故法院对被告的辩解不予采纳。对于争议部分的施工168，282.18元予以认定。关于围挡及垃圾费用，在合同中对于围挡200米是包含于合同范围内的，原告并未提交证据证实其实际完成围挡数量，故无法确认。关于垃圾费用，证人武去堂证实原告支付其费用。但被告不认可此部分是原告施工的。因双方就此部分施工没有约定。对此部分费用法院不予确认。综上原告完成施工内容为260，098.78元＋168，282.18元＝428，280.96元，被告已付310，000元，还应支付原告118，380.96元。关于原告主张的逾期支付期间利息17，O11.48元，（2020年6月1日-2021年12月1日，按年利率3.85％计算，逾期利息计算至实际清偿完毕之日止），被告不认可。法院认为利息从应付之日起支付，合同约定2020年6月付至工程总价90％，剩余10％于一年后付清。被告已付款项已超过60％，故利息分段计息5，194元（75，552.96×3.85％÷365×548＋42，828×3.85％÷365×183）。关于原告在诉讼中支出的保全费2，078元，以鉴定费7，978元，由双方当事人按胜诉比例承担。被告新疆呈泰市政工程有限责任公司与原告不存在合同关系，在本案中不承担民事责任。遂判决：一、新疆***工程建设有限公司应于判决书生效后十日内支付原告**工程款118，380.96元；二、新疆***工程建设有限公司应于判决书生效后十日内支付原告**工程款利息5，194元，并以未付工程款数额为基数支付自2021年12月2日至实际付清之日期间的利息，利率按年息3.85％计算；三、本案保全费2，078元，由被告新疆***工程建设有限公司承担1，413元，应于判决生效后十日内支付给原告**；四、本案鉴定费7，978元，被告新疆***工程建设有限公司承担5，425元，应于判决生效后十日内支付给原告**；五、驳回原告**其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 新疆***工程建设有限公司提交证据：雇工费用报销单28份、银行转账记录64份，拟证实新疆***工程建设有限公司在涉案工程施工过程中雇佣劳务人员支出劳务费78，052元。 经质证，**对该组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，认为该组证据系新疆***工程建设有限公司单方制作，且双方于2019年9月2日签订合同，该组证据付款对应的项目施工时间在2019年9月2日之前，故与涉案工程无关，且付款明细载明的付款人是**，并不是新疆***工程建设有限公司。新疆呈泰市政工程有限责任公司未到庭视为对质证权利的放弃。 经审查，因该组证据系新疆***工程建设有限公司内部财务形成并涉及案外人，故本院对该组证据的证明效力不予确认。 **、新疆呈泰市政工程有限责任公司未向本院提交证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，案由的确定应根据当事人诉争法律关系的性质进行认定。本案中，**与新疆***工程建设有限公司签订的《项目承包责任书》约定了工程内容、合同工期、工程造价、施工要求、验收标准及结算方式等，故从合同内容来看，双方签订的合同系建设工程施工合同，故一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院予以支持。 根据庭审查明事实，双方当事人对涉案工程已经施工完毕并交付使用的事实均无异议，双方对无争议的工程量造价260，098.78元亦无异议，双方存有争议的有两部分，一是无法确定部分造价168，282.18元，二是合同外围挡及垃圾清运计36，500元。新疆***工程建设有限公司上诉认为“无法确定部分造价168，282.18元”不应计入**施工工程造价。经审查，无法确定部分造价168，282.18元所对应的工程量包含在双方合同约定的施工范围内，新疆***工程建设有限公司虽不认可该部分工程系**施工，但其未能提供反驳证据予以证实，故一审认定该部分工程造价并无不当，新疆***工程建设有限公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。**上诉认为“合同外围挡及垃圾清运计36，500元”应当计入工程造价。经审查，针对合同外围挡，双方合同约定“以上项目含围挡200米，搭围挡所需材料由甲方提供”，新疆***工程建设有限公司按照约定向**提供围挡材料，**亦认可其施工过程中系“边搭建边拆除，重复使用围挡材料”，故其主张围挡费缺乏依据，一审未予支持，并无不当；针对垃圾清运费，因双方合同对垃圾清运未进行约定，且**提交的证据亦不足以证实其主张，故一审对该部分费用未予确认并无不当，上诉人**的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，**、新疆***工程建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3，621元（**预交713元，新疆***工程建设有限公司预交2，908元），由**负担713元，由新疆***工程建设有限公司负担2，908元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　杨　睿 审 判 员　　杨　洁 审 判 员　　*** 二〇二二年九月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　蔡　诚