某某与某某坤、某某等农村建房施工合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新23民再23号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1967年7月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。

委托诉讼代理人：霍静，新疆大典律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**坤，男，1974年2月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1979年10月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。

二被申请人共同委托诉讼代理人：王永宏、新疆仕诚律师事务所律师。

原审被告：新疆三洋水利工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县S201路新威修理厂院内****（八街4区24院）。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：霍静，新疆大典律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人**坤、**，原审被告新疆三洋水利工程有限公司（以下简称，三洋公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服本院（2019）新23民终1535号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年4月16日作出（2020）新民申255号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审查了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人霍静，被申请人**坤、**及其共同委托诉讼代理人王永宏，原审被告三洋公司的委托诉讼代理人霍静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，依法撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民终1535号民事判决及新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民初1776号民事判决。将本案发回重审或依法改判（一、撤销一审判决第一项，三洋公司支付工程款100000元。二、撤销一审判决第二项，驳回**坤、**停工损失请求；三、撤销一审判决第三项，***对上述债务不承担连带清偿责任）。事实和理由：（一）一、二审程序违法、一审法院在第二次、第三次开庭时不准许***委托诉讼代理人刘仕映出庭，剥夺***委托诉讼代理人的权利，二审法院审理此案时，针对***上诉请求未审理，未判决属程序违法。（二）涉案工程款已经结算，***给**坤、**出具150000元欠条，涉案合同虽为无效合同，但双方结算行为并不违反法律法规规定，一审法院委托评估机构进行评估违反法律规定。（三）双方签订涉案工程合同约定由**坤、**包工包料施工工程，但是工程施工时部分材料款由三洋公司垫付，停工是由**坤，**没有资金购买材料造成。**坤、**无证据证实***和三洋公司资产混同，本案中***不承担连带清偿责任。

**坤、**辩称，不同意***再审请求。***一审代理人作为政府部门干部，出庭前未向法庭提交合法委托诉讼代理手续，一审不存在程序违法情形。涉案欠条是***工程竣工之前向**坤和**出具，并非工程结算后出具，涉案工程法院委托进行评估并未违反法律规定；***所述的不承担误工费的理由，没有事实和依据。**坤、**确实包工包料的方式承包该工程，但工程施工中，***和三洋公司没有按时支付工程进度材料款导致工程停工。双方签订的合同中约定三洋公司未按时支付工程款导致误工产生窝工损失，由三洋公司每天向每个工人支付300元的误工费。我方不存在损失扩大事实。按照该案事实和法律规定***要承担连带清偿责任。

三洋公司辩称，***与**坤、**针对涉案工程结算后出具的150000元欠条，是涉案工程结算依据。**坤、**主张误工损失的证据不足。

**坤、**向一审法院起诉请求：1.解除2017年9月3日《公司内部分包合同》；2.被告支付原告已完工工程款302092.21元（已扣减被告支付50000元）、合同外工程造价63295.18元；3.被告赔偿原告损失241800元（包括误工补贴180000元、交通费6000元和已购买材料55800元。一审法院认定事实：2017年9月3日，**坤、**与三洋公司签订一份《公司内部分包合同》，合同主要内容：甲方三洋公司、乙方**坤、**；由甲方三洋公司将位于呼图壁县下三工村3个文化室土建工程承包给乙方**坤、**施工；一、承包方式及范围。1.1承包方式：包工包料，甲方抽5％管理费，乙方提供所有工程的材料及成本发票。1.2承包范围：按图纸施工，资料由甲方负责及现场协调，以乙方实际施工面积为准。二、工程单价及付款方式。2.1承包价格：1500元／㎡；工程结算：工程验收合格后，付工程总价80％，剩余款项2018年付清。2.3付款方式：1．基础±0完工付工程总价20％。2．主体封顶及合格付到工程总价50％。3．工程验收及甲使用后15日内付工程总价80％，剩余工程款在2018年前一次性付清。三、工期。3.1开工日期：2017年9月3日，竣工日期2017年11月30日。……七、其他。7.1施工机具均由乙方自带，自行保管，遗失由乙方自负。7.2如果在2018年前款项未付清，按未付清款总额每天1％计息给乙方，天数为交工后未付款所有天数。因甲方付款未及时使乙方停工，需给乙方施工人员人均300元／天待工费。工期顺延。……。合同落款甲方加盖三洋公司公章，由代表周伟签名，乙方由**坤、**签名。合同签订后，**坤、**组织人员对位于××县活动室、2队活动室、6队活动室三通一平、基础开挖、砌墙、构造柱、回填、免爆地坪、电线预埋、给排水预埋等项工程进行了施工。2017年11月2日，***给**坤、**出具一份欠条，载明：欠到下三工工地**、**坤工程款150000元，在下礼拜给**坤、**付清。**坤、**自认三洋公司已支付工程款50000元。审理中，**坤、**申请对涉案工程已完工工程造价进行鉴定，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司进行了鉴定，鉴定机构出具新建联鉴定2019（S-013）司法鉴定意见书，鉴定结论：按照合同约定完成造价为216707.86元。存在争议部分：申请人与被申请人对于多孔砖与砌筑用砂是谁购买产生争议（其中多孔砖为23622.49元，砌筑用砂为2289.71元，共计25912.2元），此部分费用包含在216707.86元中，是否扣除由法官根据案情裁定。**坤、**及***均对新建联鉴定2019（S-013）司法鉴定意见书提出异议，**坤、**提出异议及鉴定机构回复如下：异议一：2017年9月3日双方签订《公司内部分包合同》正在审理中，是否合法有效尚未确定，怎么能够作为定价依据。回复：合同是否有效由法院进行裁定。异议二：委托鉴定机构的事项为对涉案工程造价进行鉴定，并不是按照合同约定造价套算造价，为什么不按照工程定额等标准对工程造价进行鉴定？回复：如果合同为有效合同，为了保证合同约定的工程承包单价真实意思的体现，必须按照2010版《新疆维吾尔自治区建筑消耗定额昌吉地区单位估价表》依据施工图算出真实预算单价，两者相对比，如果承包单价低于比定额单价高则上浮，低就下浮。经计算该案承包单价低于正常定额单价的15.23％，故鉴定结果单价应下浮12.23％。因此维持原鉴定意见。***提出异议及鉴定机构回复如下：异议一：单位工程实体预算项目表土建工程内子目名称：土石方工程编号1－4＊2，1－1382中挖三类土、深度2.0M内与事实不符，该地为种植地应为二类土，深度为1M内。（呼图壁县下三工村1队、2队、6队三个活动室一致）。回复：经再次与申请人核实，6队活动室开挖深度为1M同意调减，应在鉴定意见书中扣除造价1549.16元，其余1队、2队计算资料不详，按照施工图1.2M计算。异议二：单位工程实体预算项目表土建工程内子目名称土、石方工程编号1－57回填夯填。事实为松填，没有夯实。（呼图壁县下三工村1队、2队、6队三个活动室一致）。回复：请贵单位提供相关证据，根据证据再进行修改。异议三：单位工程实体预算项目表土建工程内子目名称：土石方工程编号1－188此项目不存在或重复计算。（呼图壁县下三工村1队、2队、6队三个活动室一致）。回复：土方子目1－188是机械开挖，子目1－33为人工清理基槽，没有重复计算。异议四：单位工程实体预算项目表土建工程内子目名称屋面及防水工程编号7－126刷冷底子油事实不存。回复：经与申请人再次确认，防腐确实未施工。应该在鉴定意见书中扣除4651.15元。异议五：土建工程单位工程费用汇总表二：企业管理费因**坤、**是个人非企业，不存在企业管理费。（呼图壁县下三工村1队、2队、6队三个活动室一致）。回复：因申请人在施工过程中事实存在对项目的管理，产生管理费应当记取。再者没有具体的文件规定非企业不存在管理费，故维持原鉴定意见。异议六：土建工程单位工程费用汇总表四：规费事实不存在规费。（呼图壁县下三工村1队、2队、6队三个活动室一致）。回复：因施工合同为单价承包合同，在套用定额计算时，计算结果仅为参考值，取不取消规费对鉴定结果影响甚微，再者没有具体的文件规定非企业不存在规费，故维持原鉴定意见。异议七：土建工程单位工程费用汇总表六：增值税销项税额增值税是我公司上缴，根据合同应扣除**坤、**11％的费用而不应扣除我公司款项。（呼图壁县下三工村1队、2队、6队三个活动室一致）。回复：根据合同中约定“乙方提供所有工程的材料及成本发票”，申请人的建造成本中已产生税收成本，故应该计算税金。2019年5月20日，鉴定机构出具一份说明，载明：对合同以外的主要内容进行说明：1.1队、2队、6队戈壁料回填1460立方米，主材料是由被申请人（三洋公司提供），申请人**坤、**负责回填，戈壁料材料费未计入造价；2.1队地坪机械免爆外运垃圾；3．1队、2队、6队临时用水用电接线长度超过定额规定长度的费用；4．商品混凝土是由被申请人三洋公司购买，鉴定意见书中不包含此部分费用。一审法院判决：一、被告新疆三洋水利工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告**坤、**工程款134595.35元；二、被告新疆三洋水利工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告**坤、**停工损失109200元；三、被告***对上述债务承担连带清偿现任；四、驳回原告**坤、**的其他诉讼请求。

**坤、**不服一审判决，上诉请求：一、改判新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民初1776号民事判决第四项，即增加工程价款30403.69元；二、鉴定费15000元由被上诉人承担。***上诉请求：将本案发回重审。二审查明事实与一审查明事实一致，二审确认了一审查明事实。二审法院认为，双方签订的《公司内部分包合同》虽为无效合同，但涉案工程由**坤、**实际施工了部分工程的事实，双方均不持异议，本院予以确认。***认为，因**坤、**并未将涉案工程施工完毕，涉案工程至今未竣工验收，其不应该向**坤、**支付工程款。对此，本院审查认为，根据庭审查明的事实，**坤、**离开涉案工程后，三洋公司将剩余工程交由第三方进行施工，涉案工程未施工完毕的责任并不在**坤、**，故三洋公司应当向**坤、**支付已完工工程款。关于一审法院委托鉴定的工程款能否作为本案结算工程款的依据的问题。***认为，其2017年11月2日向**坤、**出具的欠条应是双方结算工程款的依据，一审法院委托鉴定没有法律依据。因***出具欠条时**坤、**并未将工程施工完，一审法院认定***出具的欠条应为工程进度款并无不当。因三洋公司与**坤、**就已完工工程量及工程款产生争议，一审法院按照法定程序委托鉴定符合法律规定，鉴定机构就涉案工程款鉴定的依据作出说明，一审法院按照鉴定机构的鉴定结论认定三洋公司应向**坤、**支付工程款的数额并无不当。关于**坤、**在二审中要求三洋公司、***承担鉴定费15000元的问题。因**坤、**在一审诉讼中并未要求三洋公司、***承担鉴定费，在二审中，三洋公司、***均不同意承担，故**坤、**要求承担鉴定费的请求应另行主张。关于***在本案中应否承担连带支付工程款责任问题。因三洋公司系***个人独资设立的个人独资企业，在本案中，***并未提供证据证明三洋公司财产与***个人财产独立，***应当承担支付工程款的连带责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。**坤、**及***的上诉请求均不能成立，应予驳回。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

再审期间，再审申请人***提交呼图壁县园户村下三工村村委会出具的证明一份，拟证实**坤、**所建文化室有质量问题，工程施工期间工人实施偷盗村民棉花行为，同时欠付水电费及相关费用。**坤、**经质证认为，对证据真实性认可，合法性与关联性不认可，工程质量存在问题不应由村委会认定，涉案工程后期第三方进行施工，无法判断质量问题是谁造成。偷盗棉花应由派出所认定，不应由村委会认定。因村委会不是确认工程是否存在质量问题及认定工人实施偷盗行为的职能单位。故该证据的本院不予采信。

再审期间，被申请人**坤、**申请证人吴**林、任雪松出庭作证证实，三洋公司的老板是***，因三洋公司未给**坤支付工程款，没有钱购买施工工程材料导致停工。停工期间为2017年10月20日至2017年11月30日。撤离工程施工现场时，遗留辅助施工材料。***经质证，对证人证言不予认可。认为工程款才130000元，而**坤、**主张13人的停工费高达290000元，严重不符合事实。证人是水电工，后期是不需要证人干活。遗留在现场的施工材料是可以继续施工的，但**坤、**没有施工，应承担误工的损失。三洋公司经质证认为，不认可证人证言。**坤、**认可证人证言。根据案件事实及结合其他证据本案中存在工人窝工事实。本院对证人证言关于窝工的陈述予以采信。

经本院再审查明的事实与一审查明事实一致，再审确认一审认定事实。

本院再审认为，本案争议焦点为，一、本案程序是否违法；二、***给**坤、**出具的150000元欠条是否应当认定为双方之间结算凭据；三、**坤、**主张误工费的认定；四、***与三洋公司是否承担连带责任。

一、关于本案程序是否违法问题。本案一审第一次开庭时，刘仕映作为司法局工作人员，在一案中，以不同身份，同时给两个不同当事人做委托诉讼代理人，即以法律工作者的身份做三洋公司委托诉讼代理人，又以公民身份做***的委托诉讼代理人。不符合法律规定。一审法官开庭前核实刘仕映的身份及合法代理手续后未让他参加诉讼，并不违反法律规定。二审中不存在针对***的上诉请求不审理，不判决情形。***关于本案一、二审存在程序违法的再审请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于***给**坤、**出具的150000元欠条是否应当认定为双方之间结算凭据的问题。2017年11月2日，周光胜向**坤、**出具了150000元的欠条，虽然载明“下礼拜付清工程款”，但***在出具欠条时案涉工程尚未完成，且在**坤、**撤出施工现场后，***将剩余工程交由他人继续施工。综合前述事实，该欠条不能证明双方对**坤、**完成的工程量进行结算，原审认定该款项为工程进度款并无不妥。一审法院按照法定程序委托鉴定符合法律规定，鉴定机构就涉案工程款鉴定的依据作出说明，一审法院按照鉴定机构的鉴定结论认定三洋公司应向**坤、**支付工程款的数额并无不当。***关于出具的欠条为结算依据的再审请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于**坤、**主张的误工费的认定问题。无论合同是否有效，合同当事人在履行合同发生纠纷时，应本着诚实信用原则协商处理。对于因故发生建设工程停工情形时，停工时间及停工后的处理等事项应当按照双方约定执行。一审结合2017年11月2日向**坤、**出具欠条时，***承诺下礼拜付清150000元工程款，但***并未履行一周内付清进度款的承诺，认定停工期自2017年11月2日计算至11月30日，停工期确认28天，停工人数确认为13人计算停工损失符合案件事实。但鉴于***在**坤、**施工过程中确实存在不按时支付进度款的行为。双方施工前约定，案涉工程采取“包工包料”方式建设施工，**坤、**在缺乏履行合同能力情况下承揽施工工程，对案涉工程停工应当负有一定责任。且**坤、**在施工过程中，采购案涉工程所用材料大量存在赊购情形，并在票据注明“从周光胜工程款中扣除”，证明周光胜不按时支付进度款与停工之间的因果关系密切程度。**坤、**作为承包人在不能正常施工的情况下，不应盲目等待放任停工损失扩大而应采取适当措施减少损失，未及时采取措施，造成扩大损失其也有一定的责任。因此，造成停工，双方都存在过错。关于停工损失，原审法院结合合同中双方约定，将施工人员的人工费及设备使用费用等确定109200元并无不妥。**坤、**及三洋公司按照过错责任停工损失109200元应各自承担50%的责任（109200元×50%=54600元）即**坤、**承担54600元。三洋公司自己承担54600元。

四、关于***与三洋公司是否承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。三洋公司系***个人独自企业，***并未提供证据证明三洋公司财产与***个人财产相互独立，***应当承担支付工程款连带责任。原审认定***应当与三洋公司承担连带责任并无不妥。

综上所述，***部分再审请求成立，本院予以支持。经报请本院2020年第九次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民终1535号民事判决及新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民初1776号民事判决；

二、原审被告新疆三洋水利工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被申请人**坤、**支付工程款134595.35元；

三、原审被告新疆三洋水利工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被申请人**坤、**支付停工损失54600元；

四、再审申请人***对原审被告新疆三洋水利工程有限公司上述债务承担连带清偿责任；

五、驳回再审申请人***其他再审请求；

六、驳回被申请人**坤、**一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9872元、二审案件受理费5893元、合计15765元，由原审被告新疆三洋水利工程有限公司负担11433.4元，由被申请人**坤、**负担4331.6元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘 秀 春

审 判 员　郑　　延

审 判 员　帕提扎提

二〇二〇年九月十六日

法官助理　毛 春 艳

书 记 员　加 孜 拉