重庆市港中建筑劳务有限公司与姜伟合伙协议纠纷二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝03民终740号

上诉人(原审被告）:重庆市港中建筑劳务有限公司,住所地涪陵区稻香路22号（桥南董家湾移民小区）,统一社会信用代码91500102574836878U。

法定代表人：喻茹昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈风强，该公司主管，住重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：刘晓东，重庆佳士律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:姜伟,男,汉族,1969年9月18日出生,住重庆市涪陵区。

原审第三人:刘春玉,男,汉族,1959年11月16日出生,住重庆市沙坪坝区。

原审第三人:郭玉萍,女,汉族,1961年5月22日出生,住重庆市沙坪坝区。

被上诉人、原审第三人共同委托诉讼代理人：贺桂梅，重庆鼎圣（涪陵）律师事务所律师。

上诉人重庆市港中建筑劳务有限公司（以下简称:港中公司）因与被上诉人姜伟、原审第三人刘玉春、郭玉萍民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初10169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。港中公司的委托诉讼代理人陈风强、刘晓东与被上诉人姜伟及原审第三人郭玉萍、刘春玉的共同委托诉讼代理人贺桂梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

港中公司上诉请求：撤销重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初10169号民事判决，改判驳回姜伟的诉讼请求。事实和理由：一审法院将双方签订的《项目合作协议书》的性质认定为民间借贷错误。协议书中，双方对合伙中管理的方式、姜伟等人的出资上限及比例、利润和风险如何承担均有约定，有保证利润的条款并不必然就认定系借贷关系。签订合作协议的目的是双方共同参与涉及巴万高速公路工程建设，举示的证据也能证明合伙前，姜伟等人也一同前往巴中考察并与四川中健公司进行洽谈。合作协议的有关内容，如姜伟派财务人员驻现场监督收支、旧设备的投入折价及新设备的购买需要姜伟的参与及认可、工程出资限额为2500万元等，这些内容说明各方系共同出资，姜伟在工程施工后有参与经营管理的职责。合作协议书没有约定姜伟单纯享有固定收益，而是约定共享利益，风险共担。即使认定双方系民间借贷关系，合作协议书中对利润保证的条款也应认定无效，不能视为该条款是对利息的约定，应认定双方未约定利息，一审据此判决按年利率24%支付利息无法律依据。

姜伟辩称，港中公司的上诉理由不能成立。双方签订的合作协议，形式上是合作协议，实质是民间借贷。合作协议是港中公司提前制定好的格式合同，签订协议时，姜伟和第三人均提出异议，均表示是借款，因此港中公司法人才在第十条中手写约定为姜伟和第三人仅享有固定收益，也就是收益达到百分之一百八十，以上内容完全符合民间借贷的特征。港中公司从来就没有获得过合作协议中指定的项目，该项目是港中公司虚构的，仅是为了获得向姜伟和第三人的借款而已。合作协议内容中，姜伟和第三人可以派员监督，民间借贷中出借人也可以监督资金的使用情况，不是姜伟和第三人参与共同管理。姜伟知道是以合伙的形式掩盖的民间借贷，因为合伙的收益是最高的，合作协议中特别约定的180%的利润其实就是收益的约定，只是高于民间借贷关于利率的规定，姜伟才将利率确定为年利率24%。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人郭玉萍、刘春玉答辩意见与姜伟一致。

姜伟向一审法院起诉请求：判决一审被告港中劳务公司返还一审原告投资款165万元及其利润297万元，共计462万元，并支付该款从2017年1月22日起至付清之日止按年利率6%计算的资金占用利息。一审中，原告将本案的诉讼法律关系变更为民间借贷关系，并将诉讼请求变更为：判决一审被告偿还一审原告借款本金165万元，并支付该款从2015年1月22日起至付清之日止按年利率24%计算的利息。

一审法院认定事实：2014年12月10日，港中公司与案外人四川省中健旅游资源开发有限公司（以下简称四川中健公司）签订《巴中至万源高速公路工程标前合作协议》约定，四川中健公司负责中标前的所有协调工作及费用承担；本协议签订当日，港中公司应向四川中健公司支付300万元前期运作费用；本协议签订后8日内再支付700万元，协议正式生效；中标通知书或进场时间定于2015年1月30日前，若到期四川中健公司仍未领取到中标通知书，则无条件退还前期支付的协调费，同时承担银行贷款利息四倍的违约责任等内容。合同签订当日，港中公司通过银行转账方式按约向四川中健公司支付投标保证金300万元。2015年1月20日，姜伟（丙方）、港中公司（甲方）及重庆明玉德商贸有限公司（已注销）（乙方）签订《项目合作协议书》约定，工程名称为四川省巴万高速六标段中的隧道、桥梁工程（以实际施工合同签订为准）；工程内容为巴万高速六标段中的隧道施工、桥梁施工、路基施工及驻地建设全部内容（以后期签订的施工合同内容为准）；合作方式为由甲方具体实施管理本项目工程全部工作内容，工程设备、人员及相关组织由甲方全权负责安排，乙方及丙方可派一名财务人员驻现场办公，待遇标准按照工地管理制度执行，乙丙方必须遵守甲方现场管理，服从甲方及现场安排；前期资金投入及股金划分：甲方70%、乙方20%、丙方10%，本工程所用资金（如：工程履约的保证金、前期上场垫支、工程质保金、设备投入）按比例投入，如未按比例投入，重新按比例投入的资金划分股份；本工程利润由甲方提取15%管理费后，剩余85%按甲方70%、乙方20%、丙方10%比例划分；风险按甲方70%、乙方20%、丙方10%比例划分共同承担；甲方前期剩余的旧设备投入本工程使用，按照实际情况折旧后（乙丙方参与折旧并认可）金额转为工程投资款；本工程新购设备和甲方旧设备（折后）工程完工后由甲乙丙三安按比例分配（参照利润和风险分配方式）；甲方承诺：1、本工程利润甲方保证收益投资额的百分之一百八十收入，低于百分之一百八十由甲方负责赔偿乙、丙方；2、本工程投资额总额预计2500万元，超出2500万元由甲方负责，乙、丙方不负责；3、本工程工期以开工时间为准，预计二年内结束等内容。2015年1月22日，姜伟通过银行转账方式转入港中公司的账户200万元。同日，重庆明玉德商贸有限公司（已注销）通过银行转账方式转入港中公司账户工程款100万元。转款当日，港中公司给姜伟的妻子黄群出具200万元的收据一张，并载明收款事由为四川省巴万高速六标段隧道、桥梁工程投资款。2015年1月23日，港中公司通过银行转账方式向四川中健公司支付投保保证金500万元。同日，四川中健公司给港中公司出具收到投标保证金800万元的收条一张。2015年2月2日，港中公司通过其财务人员谭安菊的账户转给姜伟的妻子黄群35万元。同日，黄群将该35万元转给其弟弟黄明利的女儿黄月。嗣后，港中公司重新给姜伟的妻子黄群出具165万元的收据一张，并载明收款事由为四川省巴万高速六标段隧道、桥梁工程投资款。

一审法院另查明，重庆明玉德商贸有限公司于2013年10月21日成立，法定代表人为郭玉萍，股东为郭玉萍、刘春玉，该公司已于2017年9月27日办理注销登记。

一审法院再查明，2017年3月15日，四川中健公司给巴中市交通运输局发出《关于“请求解决巴万高速公路问题”的报告》。2017年4月24日，巴中市交通运输局给四川中健公司发出《关于反映巴万高速公路有关问题的复函》，载明“……2013年8月通过公开招标确定中国新型房屋集团有限公司（以下简称“中新房集团”）为项目投资人，并予公示。2013年11月，两市人民政府与中新房集团签署了《投资协议》，与中新房集团在巴中市设立的项目公司四川巴万高速公路有限公司（以下简称“巴万公司”）签订了《特许权协议》。但在《投资协议》、《特许权协议》签订后，中新房集团、巴万公司未能按协议约定实施项目建设，巴中、达州两市人民政府多次督促整改仍无效果。为此，两市人民政府于2015年11月20日致函中新房集团及巴万公司解除了上述《投资协议》《特许权协议》，并予公告……对于贵司所反映的问题，涉及贵司与中新房集团、巴万公司及相关各方的经济纠纷，建议贵司依法循法律途径解决”。

一审法院最后查明，2018年9月26日，港中公司与四川中健公司签订《还款协议》约定，截止2018年9月26日，四川中健公司应当偿还港中公司的投标保证金本金为800000元，违约应支付的利息按原协议确定；四川中健公司在2018年10月31日前偿还200万元；在2018年12月31日前偿还200万元；在2019年3月31日前偿还200万元；在2019年6月30日前偿还全部剩余款项；如果四川中健公司未能按时全额偿还其中任何一笔款项，港中公司有权要求四川中健公司将全部未还款项（包含到期和未到期款项）一次性偿还等内容。

一审法院认为：本案的争议焦点：1、姜伟、港中公司之间形成的法律关系是民间借贷关系还是合伙关系；2、如果形成的是民间借贷关系，利息如何计算。

针对焦点一，一审法院认为，姜伟、港中公司之间形成的系民间借贷关系。理由如下：合伙关系是指合伙人共同出资、共同经营、共享受益、共担风险的一种法律关系。如果约定一方只是向另一方投资，不参加合伙项目的经营活动，不承担合伙的风险责任，不论盈亏均收取固定利润，即违反法律关于合伙的规定。本案中，港中公司与四川中健公司签订的《巴中至万源高速公路工程标前合作协议》明显早于姜伟、港中公司及第三人签订的《项目合作协议》，港中公司收到姜伟的投资款后也是履行的前一个协议约定，并且港中公司是以其个人名义参与工程项目；同时从《项目合作协议》约定的内容来看，姜伟虽对投资项目进行了投资，但实际上却不参加任何经营管理，只负责在一定期限后不论盈亏均收取港中公司支付投资额的百分之一百八十作为固定利润，这些明显与合伙关系中利润共享、风险共担的基本特征相悖，由此可知姜伟的投资行为明显不属于合伙，该《项目合作协议》不符合合伙特征，实质是民间借贷关系。因此，姜伟主张要求港中公司偿还其借款本金165万元，于法有据，一审法院予以支持。

针对焦点二，一审法院认为，因姜伟、港中公司形成的系借贷关系，故在《项目合作协议》中“甲方承诺：1、本工程利润甲方保证收益投资额的百分之一百八十收入，低于百分之一百八十由甲方负责赔偿乙、丙方……”的约定，应视为双方对借款利息的约定；因该约定超过了国家规定的年利率24%，故姜伟现主张利息从2015年1月22日起至付清之日止以借款本金165万元为基数按月利率2%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，姜伟的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：港中公司在判决生效后10日内偿还姜伟借款本金1650000元，并支付该款从2015年1月22日起至付清之日止按月利率2%计算的利息。案件受理费32144元，减半收取16072元，由港中公司负担（此款姜伟已预交21920元）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人姜伟提交了2015年1月4日涪陵区财政局组织人事教育科出具的有关2014年12月份该局纪律《考核情况表》原件1份、2017年1月17日涪陵区财政局向涪陵区法院出具的《证明》原件1份，以上证据拟证明姜伟在2014年12月期间在岗工作不存在有外出考察项目的情况。上诉人港中公司质证认为，对被上诉人提交的纪律《考核情况表》、《证明》的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，涪陵区财政局出具的《证明》时间为2017年1月17日，出具对象为涪陵区人民法院，《考核情况表》出具时间为2015年1月4日，而被上诉人姜伟向涪陵区人民法院提起本案诉讼的时间为2018年11月15日，明显与常理不符，不具有真实性，本院不予采信。

本院二审查明：2017年12月17日，四川中健公司向一审法院出具《证明》1份，其中载明“经重庆明玉德公司介绍，我公司与重庆港中公司、姜伟取得联系，经我公司与明玉德公司、港中公司、姜伟商议确定，明玉德公司、港中公司、姜伟共同作为一方共同出资和我公司合作参与该项目，并以港中公司的名义与我公司签订了《巴中至万源高速公路工程标前合作协议》，以港中公司的名义向我公司支付了保证金8000000元.....港中公司、明玉德公司的老板郭玉萍、姜伟多次到我公司要求返还其支付的保证金8000000元”。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人港中公司与被上诉人姜伟之间形成的基础法律关系到底是合伙关系还是民间借贷关系。根据本案查明的事实，本院认为，一审法院对一审原告姜伟主张的基础法律关系的性质和行为效力的认定错误。本案属于合伙关系而非民间借贷关系，其理由是：第一、姜伟提起诉讼主张权利的主要依据是各方签订的《项目合作协议》，该协议不仅对合作项目的工程名称、地址、内容、前期资金投入和股金划分、利润分配和风险承担、旧设备投入、双方责任以及其他事项进行了约定，而且在第四条合作方式中对合作事务的管理进行了明确分工，因此，该协议是一份共同出资、共同经营管理、利益共享风险共担的个人合伙协议。第二、从该协议的履行情况看，各出资人均按该协议的约定履行了前期资金的出资义务，即该协议不仅是各方真实意思的表示，而且已在实际履行。从该协议第五条和第十条可以看出，案涉项目各方的总投资约需2500万元，各方只是履行了前期的部分投资。姜伟与明玉德公司的实际出资额虽然与协议明确的比例不一致，但也符合该协议第五条“前期资金投入及股金划分”的约定。对于姜伟交纳的款项，收款收据明确载明的是“四川省巴万高速六标段隧道桥梁工程投资款”。因此，姜伟所交纳的200万元（已退35万元）系投资款，不是借款。第三、港中公司的前手即四川中健公司被取消中标资格后，姜伟与其他协议方曾向港中公司的前手中健公司索要投资款（保证金），而非向港中公司主张偿还借款。第四、《项目合作协议》中第十条虽有甲方港中公司“本工程利润甲方保证收益投资额的百分之一百八十收入，低于百分之一百八十由甲方负责赔偿乙、丙方……”的承诺，但同时也有项目工程投资总额和超额部分的出资以及工程工期的约定，因此，如果双方仅仅是民间借贷关系，就无需就投资总额超过2500万元部分的工程投资和工程工期再进行约定。第五、一审中，虽然姜伟在诉讼过程中变更了基础法律关系和诉讼请求，主张本案为民间借贷关系，但从姜伟最初的起诉本意来看，其诉讼请求的基础法律关系为合伙关系，要求的是判令港中公司返还其投资款165万元及其利润297万元共计462万元并支付资金利息，由此表明，姜伟明知且认可其与港中公司之间系合伙关系。

综上所述，上诉人港中公司的上诉理由成立，其诉讼请求，本院予以支持。一审判决认定事实和适用法律错误，应予以改判。一审原告姜伟主张本案为民间借贷法律关系，其诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，依法应予驳回。因本院就本案认定的法律关系性质与一审原告姜伟主张的法律关系性质不一致，因此，本院依法向姜伟进行了释明。经释明后，姜伟拒绝变更一审诉讼请求。

据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初10169号民事判决；

二、驳回一审原告姜伟的诉讼请求。

一审案件受理费32144元，减半收取16072元，二审案件受理费32144元，共计48216元，由姜伟负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈胜泉

审 判 员　余云中

审 判 员　李　勇

二〇一九年七月二十六日

法官助理　廖子钧

书 记 员　赵许梅