深圳市亿通达管道工程有限公司、仁化县海润建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤02民终327号 上诉人（原审原告）：深圳市亿通达管道工程有限公司。住所地：广东省深圳市龙华区大浪街道同胜社区上横郎新工业区2栋704。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东周和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东周和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：仁化县海润建筑工程有限公司。住所地：广东省仁化县建设路3号***庭B5幢1701B房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司工作人员。 上诉人深圳市亿通达管道工程有限公司（以下简称亿通达公司）因与被上诉人仁化县海润建筑工程有限公司（以下简称海润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2021）粤0224民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿通达公司的委托诉讼代理人***、被上诉人海润公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿通达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持亿通达公司的一审诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由海润公司负担。事实和理由：一、一审法院关于亿通达公司法定代表人***在2021年6月26日收到海润公司邮寄的单方结算单后，于2021年6月27日将结算单寄回给海润公司，在每张结算单中均有“***”的签名字样及手写字体时间“2021.6.26”的陈述不是事实。亿通达公司从未对海润公司单方结算的金额予以确认。一审诉讼期间，海润公司提交了与亿通达公司法定代表人***的寄收快递信息、微信聊天记录，以及有“***”签名字样的结算单，想以此证明亿通达公司同意其单方所作结算。经亿通达公司质证，亿通达公司仅是认可曾在2021年6月26日收到了海润公司寄送的单方结算单，但亿通达公司对此并不认可，故在第二天即2021年6月27日向海润公司寄送了亿通达公司自己所作出的结算单（即亿通达公司起诉时提交的证据5)。在海润公司提交的微信聊天记录中，亿通达公司的法定代表人***也只是讲到“减去混凝土15700那项”的内容，从未同意海润公司扣减高达154818元的主张，亿通达公司的上述行为已充分证明亿通达公司从未认可海润公司单方作出的结算单。另外，***仅是亿通达公司的施工人员，亿通达公司从未授权其有权代表亿通达公司进行工程总结算，且经亿通达公司向***核实，其也明确表示从未见过所谓有其签名的结算单，如法院有需要，其可对此进行笔迹鉴定。亿通达公司亦将***的上述陈述即时告知一审法院，但一审法院却仍认定亿通达公司已同意海润公司单方的结算金额，没有任何依据。二、亿通达公司对于海润公司单方制作的结算单中的内容也均不予认可。根据海润公司单方制作的结算单据反映，海润公司需扣除亿通达公司工程高达154818元，项目有7**多。但海润公司仅对此提供了其中一项即“定向钻破高压电缆（供电）”的证据，即其单方与案外人签订的《工程施工承包合同》。首先海润公司没有任何证据证实该项目与亿通达公司有关；其次，即使与亿通达公司有关，但海润公司在未与亿通达公司协商的情况下，私自直接寻找他人实施修复工程，且未通知亿通达公司参与该工程项目的结算事宜，导致亿通达公司无法对具体维修项目是否合理、费用是否过高提出异议，明显对亿通达公司不公。对于其他扣款项目，海润公司未提交任何证实是否与亿通达公司有关，以及金额是如何得出的基本证据，一审法院却径行判决所有费用均由亿通达公司负担，明显不当。三、海润公司单方要求扣除质保金没有法律依据。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一项规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”；第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%”。本案之中，海润公司在未与亿通达公司协商约定需扣除质保金的情况下径行扣除质保金，且扣除金额也超过了上述3%的限额，明显不当，应予纠正。 二审调查询问期间，亿通达公司补充上诉事实与理由：一审期间海润公司提交的证据三，支付证明单2021年6月24日，经手人是***，跟海润公司提交的证据三各类结算清单中的***签名是同一个人签名。***并不是海润公司的员工，不可能在经手人处签名。从字迹上看，亿通达公司有理由认为***的签名是同一个人，该冒签的人是海润公司的员工。2021年4月14日10万元的借据以及2021年4月27日10万元的借据都是由***本人签名。字迹上看是完全不一样的。海润公司提交的证据中亿通达公司的法定代表人的聊天记录中，“你问下动工的那些资料收到没有，我这边已经显示签收了。你问下他好吧。”恰恰证明亿通达公司向海润公司寄的是动工资料，而不是结算资料，也就是证据工程量的汇总表，就是动工的记录，并不是海润公司所称的都是亿通达公司确认结算单，每个都回传给海润公司。如果真的如海润公司所称，亿通达公司通过快递结算清单，就不会有7月2日的问号？另外海润公司提交抵扣清单的证据，海润公司提供的证据仁化县***天然气管道征租土地青苗（附着物）登记表丈量时间2021年3月31日以及2021年4月2日，海润公司主张的抵扣工程款的16万元包含了此笔费用，该登记的时间发生在挖断电缆日期之前。如果是亿通达公司勾烂电缆，该笔赔偿费或者协调费也不应该由亿通达公司承担。1.8万元的支付证明和收据，收据写明用于补偿管道堵住村路所造成的经济损失，施工必然导致村口的堵塞，并不是说挖断电缆三天造成的损失，可能长期、一个月或者施工期间就会堵住，这是施工状况。电缆修复施工三天就恢复了，也根本不需要1.8万元的堵塞村口的损失费。协调费是整个工程堵住路的协调费，不是挖断电缆的协调费。***出具的《收条》：“今收到煤气管公司支付电信管线修复施工费5000元。”及2021年5月13日的支付证明单，系破坏电信管道的赔偿，亿通达公司对此也是不知情的。 海润公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，没有异议。亿通达公司补充上述事实及理由回应如下：一、海润公司认可***的笔迹不一样，其中包括了亿通达公司法定代表人替***借支10万元的签名。2021年4月17日10万元的借据，借款人的签名是***代替***签名。亿通达公司所提快递单的问题，如果如亿通达公司所称快递单是新的工程结算单，其在一审过程中并没有提交这份证据通知海润公司寄出是新的工程结算单，反而这份证据是海润公司提交。按常理亿通达公司提供给海润公司新的工程结算单，事后长达几个月的时间，亿通达公司从未就新的工程结算问题和海润公司有任何沟通。反而海润公司在接到亿通达公司的工程结算单，就是海润公司提供给亿通达公司的结算单后一个星期之后，海润公司主动支付了4.4万元到亿通达公司的对公账户上。如果亿通达公司和海润公司就工程结算总价未达成一致，海润公司不会主动支付4.4万元的款项。海润公司邮寄的工程结算单给了亿通达公司法定代表人，寄回的工程结算单是否是***本人的签名，海润公司不得而知。之前也发生过亿通达公司法定代表人代替***签名的情况，包括工程丈量都是代签。所以海润公司要求亿通达公司寄回来是要***，亿通达公司没有加***。二、亿通达公司提出发过来是动工资料，因为发过来是语音，语音翻译成文字是**，而不是动工，快递接收人是**。三、挖断电缆的损失，一审法院已经向当地供电部门进行核实，挖断电缆的地点就是亿通达公司施工范围内。供电的工程作为国家基础工程，不是一般人可以修复，只有供电部门自行修复。修复合同和海润公司付款记录12万元，是得到核实的。四、亿通达公司提到的青苗赔偿款的问题，两张单（一张1000元和一张1.8万元）作为肥福农庄赔偿，实际上当时没有写收据，只是写到征收和青苗款上面，不能按照那个时间计算。五、堵路和修复电缆是两个概念，不能混为一谈。堵路是亿通达公司在施工过程中一直拖延，说是2天内完成，就有2张1000元单，后来一直拖延，后来就有了1.8万元的单据，这个堵路和修复电缆是两回事，不是同一个地点。并无任何关系。 亿通达公司向一审法院起诉请求：1.判令海润公司立即支付亿通达公司工程款238650.3元及相应利息（利息以238650.3元为基数，自2020年5月1日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2021年8月1日为11689.22元）；2.本案全部诉讼费用由海润公司负担。 一审法院认定事实：2021年4月，海润公司将其从韶关市***能源有限公司承包的仁化县天然气高压管网及站场改造项目工程（以下简称涉案工程）分包给亿通达公司施工，亿通达公司施工工程路段为**一号至青湖塘村，并在施工工程中挖断了***公用箱变电缆。亿通达公司、海润公司就工程施工没有签订书面合同，对施工的各项内容亦没有进行约定。亿通达公司承包涉案工程后于2021年4月1日左右开工，工程于5月完工。 2021年4月6日，***公用箱变电缆被亿通达公司挖断出现故障，4月7日海润公司与韶关市永安工程建设有限公司仁化分公司（以下简称永安公司）签订《工程施工承包合同》，约定由永安公司对***公用箱变电缆进行抢修，4月9日电缆修好复电，4月16日，海润公司向永安公司转账支付12万元。 海润公司于2021年6月22日与亿通达公司法定代表人沟通并向亿通达公司法定代表人发送电子版结算单后，海润公司于6月25日向亿通达公司邮寄结算单6张，亿通达公司于6月26日收到海润公司邮寄的结算单，亿通达公司于6月27日将结算单寄回给海润公司，每张结算单中均有“***”签名字样及手写字体时间“2021.6.26”。根据前述6张结算单显示，亿通达公司施工工程的总工程款为473350.3元，海润公司已支付亿通达公司工程款25万元，需扣工程款160003元[新马屋路口堵住肥福农庄补偿2万元，定向钻钻破高压电缆（供电）赔偿12万元，新马屋赔偿5000元、人工及机械费2000元，青湖塘小商店工作坑抽泥浆不干净拉泥浆拖拉机费168元，PE管费2250元，**山一号2个泄压工作坑地砖恢复3500元，电费1900元，由***分摊的费用5185元]，扣留质保金23667元及现金支付收回税金3500元，最终结算款为36180.3元。海润公司2021年4月7日向亿通达公司支付10万元，4月27日向亿通达公司支付10万元，5月24日向亿通达公司支付5万元，7月3日向亿通达公司支付44000元。 一审法院另查明，在诉讼过程中，亿通达公司向该院申请诉讼财产保全，请求查封、冻结海润公司所有的价值250339.52元的财产，并支付了财产保全费1771.7元。该院于2021年9月10日作出（2021）粤0224民初862号民事裁定书，裁定查封、冻结海润公司所有的价值250339.52元的财产。 2021年11月4日，该院分别到仁化县供电局及仁化县肥福农庄调查并均制作了调查笔录。仁化县供电局生产计划部副主任向该院反映，2021年4月初仁化县***公用箱变电缆是被挖断过，当时现场施工的工程是韶关市***能源有限公司发包的天然气管道工程，抢修电缆的是韶关市永安工程建设有限公司仁化分公司，并向该院提供了故障保障记录，该记录显示仁化县***公用箱变电缆被挖断的时间是2021年4月6日，4月9日电缆修好复电。仁化县肥福农庄的经营者陈述，因管道施工，一开始说是堵三、四天，但之后堵了一个多月，所以才要求补偿其一个多月未经营的损失，其确实收到了2万元的补偿款。亿通达公司对供电局笔录的意见：涉案电缆损坏的情况亿通达公司不清楚，不是亿通达公司挖断的，抢修的合同和有关的费用海润公司也没有与亿通达公司协商过，不认可海润公司和其他人签订的抢修合同；对肥福农庄经营者笔录的意见：亿通达公司不清楚具体情况，海润公司是业主方，和当地协调工作是海润公司去做的，这些协调费用应由海润公司承担。海润公司意见：对上述笔录内容无异议，当时抢修电缆的时候是***在场，抢修电缆的价格也是和***说了的，但是没有叫***签名，没有任何书面材料反映，包括肥福农庄的补偿款都是***和***协商的。该院认定：对上述该院依法制作的笔录均予以确认。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。一、本案争议焦点是：海润公司是否应支付亿通达公司工程款及相应利息。本案中，海润公司将涉案工程分包给具有相关建设资质的亿通达公司，虽然双方未签订书面合同，但双方的意思表示真实，亦未违反法律法规的强制性规定，故海润公司将涉案工程分包给亿通达公司的行为合法有效。亿通达公司作为施工方，在施工过程中挖断公用电缆及在施工中产生的费用，在双方没有约定且不能达成补充协议的情况下，应由亿通达公司自行承担责任。根据该院查明认定的事实和确认的海润公司提供的6张结算单显示，亿通达公司施工工程的总工程款为473350.3元，海润公司已支付亿通达公司工程款25万元，另需扣工程款160003元（含电缆修复的所有费用）、扣留质保金23667元及现金支付收回税金3500元，最终结算至2021年6月27日海润公司尚欠亿通达公司工程款为36180.3元。经查实，2021年6月27日前海润公司已支付亿通达公司25万元，2021年7月3日海润公司再向亿通达公司支付44000元，除扣留的质保金外，海润公司已不再欠亿通达公司工程款，故亿通达公司现再诉求海润公司支付工程款及相应利息的理由不充分，证据不足，该院不予支持。至于亿通达公司一审庭审时提出，亿通达公司与海润公司没有约定扣留质保金，海润公司不应扣留质保金，如果需扣留质保金，海润公司应在发包人验收合格后将质保金退回给亿通达公司。该院认为，该院确认的上述结算单中有扣留质保金23667元的约定，但双方并没有约定质保金的返还期限，现双方亦未能达成一致意见，根据2020年12月25日修正的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第二项：“有下列情形之一，承包人请求发包方返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，亿通达公司并未提交证据证实涉案工程的验收情况及本案已满足返还质保金的条件，待事后满足返还质保金的条件后，亿通达公司可另行向海润公司主张。 二、亿通达公司为实现债权向该院申请了诉讼保全，支出了保全申请费1771.7元，因该院对亿通达公司要求海润公司支付工程款及相应利息的诉求并未予以支持，故亿通达公司支出的保全申请费应由亿通达公司自行承担，亿通达公司诉求海润公司承担，于法无据，该院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、2020年12月25日修正的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第二项的规定，于2021年11月18日作出（2021）粤0224民初862号民事判决：驳回深圳市亿通达管道工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2527.6元（深圳市亿通达管道工程有限公司已预交），由深圳市亿通达管道工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海润公司向本院提交***与***的微信聊天记录，主要内容：“2021年6月22日，***：好的。那我发电子版给你，你将每一页签字还有写上日期后寄过来。一份你们公司结算单，一份这边财务报账。合同一式2分。后发送***.ｘｌｓｘ、***（海润报账）.ｘｌｓｘ。2021年6月26日，***：你电话多少？什么名字，发下。***：你寄给海润**158××××****。***发送***.ｘｌｓｘ、***（海润报账）.ｘｌｓｘ。***：对的。***：仁化县建设路3号***庭Ｂ5栋1701Ｂ房**158××××****，对吗？***：是的。”拟证明亿通达公司在6月26日寄回给海润公司是海润公司发过去的工程总价结算单，不是亿通达公司自己制作的工程结算单。亿通达公司质证称，从微信聊天记录看出亿通达公司发送了“？”，对海润公司的结算存有很大疑问，亿通达公司不认可海润公司的结算。 对于海润公司提交的证据，本院认定如下：海润公司提交了***与***的微信聊天记录的原始载体予以核对，本院对真实性予以认可。至于能否达到海润公司的证明目的，本院将在下文中进行论述。 对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院另查明，一审期间，海润公司提交的快递邮寄明细截图显示：海润公司的员工***于2021年6月25日向***邮寄了文件材料，该邮件查询明细显示于2021年6月26日为“本人签收”。运单号SF1199232147103由***从深圳市寄出，韶关市“**”于2021年6月27日签收。 本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕亿通达公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、结算单能否采信。二、海润公司扣除质保金是否具有法律依据。 一、关于结算单能否采信的问题。亿通达公司上诉认为结算单中有“***2011.6.26”字样，但亿通达公司未授权给***，***也称从未见过其签名的结算单，该结算单系海润公司单方制作，亿通达公司不予认可，一审法院采信结算单不当。对此，本院认为，海润公司提交了亿通达公司的法定代表人***与其员工***及财务的聊天记录，***与***的微信聊天记录显示：2021年6月22日，***已将结算单发给***确认。2021年6月25日，海润公司向亿通达公司邮寄了结算单并要求对方邮寄回给**。2021年6月26日，***在微信上对***发送的***.xlsx、***（海润报账）.xlsx不持异议并予以确认。2021年6月26日，***还与***确认了**的地址和手机号码。对于***在2021年6月27日18:05发送的语音中翻译的文字版本“你问一下动工那些资料收到没有，我这边已经显示签收了，你问一下他吧，好吧，你问一下”中的“动工”如何理解的问题，因为工程在双方微信聊天时已经竣工，在此时发动工材料给海润公司已无必要，由于发音不够标准，结合微信聊天的记录及2021年快递签收情况（***邮寄的资料由韶关市“**”签收的事实），该处的“动工”为“**”的可能性较大。对于***发送的“？”是在海润公司于7月1日发送了2020年8月-2021年6银行转账手续费提出的异议，无法反映系对结算单提出异议。从亿通达公司法定代表人***与海润公司的员工***的微信聊天记录内容分析，***并未对海润公司发送的电子版结算单提出异议，在聊天记录中也未反映其邮寄了自行另外制作的结算造价为533050.3元的结算单给海润公司。海润公司主张从未收到亿通达公司的工程结算资料。在海润公司对此不予认可的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，亿通达公司应承担举证不能的法律后果。虽然亿通达公司否认***的签名的真实性，但亿通达公司的法定代表人***在微信中已对海润公司邮寄的结算单进行了确认。海润公司将结算单邮寄给亿通达公司确认，亿通达公司由谁确认由亿通达公司自行决定，***系亿通达公司的员工，亿通达公司有无授权给***系其内部事宜，现又以***缺乏授权为由对结算单不予认可，与事实不符，于法无据。因此，结算单上“***”的签名是否为***本人所签，已无鉴定真实性的必要。对于结算单中涉及的扣减项目，一审法院也向相关的人员进行了询问，确认存在扣减的事实。因此，一审法院对结算单予以采信并无不当，本院予以认同。 二、关于海润公司扣除质保金是否具有法律依据的问题。亿通达公司和海润公司双方虽未签订书面的合同，对质保金作出明确的约定，但在《***结算明细》中已经明确扣质保金5%，***已在该结算明细上签名确认，应视为是双方对质保金的协商一致后形成的约定。亿通达公司认为本案的质保金预留标准超出了该办法规定的标准，请法院对预留质保金的限额予以调整，对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”之规定，《建设工程质量保证金管理办法》不是法律或行政法规也不是效力性强制性规定，亿通达公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院对质保金的处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，亿通达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5055.09元，由深圳市亿通达管道工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月二十二日 书记员　　李　娟