江西航天信息有限公司萍乡分公司、易涛劳动争议二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣03民终522号

上诉人（原审被告）：江西航天信息有限公司萍乡分公司，住所地江西省萍乡市经济技术开发区武功山中大道财富公馆611号，统一社会信用代码9136030176335443XU。

负责人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖绍鹏，萍乡市安源区楚萍法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：易涛，男，1981年9月30日出生，汉族，住萍乡市。

原审被告：江西航天信息有限公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道96号华龙国际大厦10层1004-1007室，统一社会信用代码91360000705512305J。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人江西航天信息有限公司萍乡分公司（以下简称“江西航天萍乡分公司”）因与被上诉人易涛、原审被告江西航天信息有限公司（以下简称“江西航天公司”）劳动争议纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2018）赣0302民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西航天萍乡分公司的委托诉讼代理人***、被上诉人易涛到庭参加诉讼。原审被告江西航天公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江西航天萍乡分公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》的约定，被上诉人的工作地点为江西省内，上诉人于2017年8月29日出具《人员调动通知》将被上诉人调往赣州分公司工作，属于用人单位即上诉人正常工作安排，一审判决认定被上诉人拒绝到变更后的工作地点提供劳动不属于旷工明显偏袒被上诉人，有失公正。2、被上诉人在2017年5月4日注册成立萍乡经济技术开发区轩易嘉贸易商行，从事经营的产业与上诉人经营的业务系同类，被上诉人的行为势必分流上诉人经营业务，对上诉人经营产生影响、造成损失，被上诉人的行为违反了竞业禁止的规定。3、被上诉人连续旷工19天，属于严重违反用人单位规章制度的行为，上诉人有权将其除名，不需向其支付经济补偿费33459.25元。二、一审判决认定上诉人承担民事责任不当。上诉人没有独立法人地位，不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。

易涛辩称，一审判决认定事实正确，答辩人没有违反竞业限制，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

江西航天公司未答辩。

易涛向一审法院起诉请求：1、判令易涛与江西航天公司、江西航天萍乡分公司解除劳动合同；2、判令江西航天公司、江西航天萍乡分公司连带向易涛支付经济补偿金38175.4元（月平均工资3319.6元×11.5年）。3、诉讼费由江西航天公司、江西航天萍乡分公司承担。

一审法院认定事实：***2006年7月1日经江西航天萍乡分公司招聘进入该公司工作。2008年1月7日，易涛与江西航天公司签订了两年的固定期限劳动合同，后续约至2011年12月31日。2011年7月1日，易涛与江西航天萍乡分公司签订无固定期限劳动合同，工作地点约定为江西省内。***2006年7月1日起一直在江西航天萍乡分公司的技术服务人员岗位工作，其工资亦由江西航天萍乡分公司发放。2017年8月29日，江西航天公司发出人员调动通知，通知易涛于2017年9月5日到赣州分公司报到。2017年9月30日，江西航天萍乡分公司以易涛未到赣州分公司报到，亦未回原公司报道为由，作出了与易涛解除劳动合同的决定。同日，江西航天萍乡分公司向易涛下发通知，通知因易涛累计旷工十九天，江西航天萍乡分公司与易涛解除劳动合同。易涛向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、申请人与被申请人解除劳动合同；二、被申请人连带向申请人支付经济补偿金38175.4元（月平均工资3319.6元×11.5年）。之后又将第二项仲裁请求变更为：被申请人连带向申请人支付经济赔偿金76350.8元（月平均工资3319.6元×11.5年×2）。萍乡市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月15日作出仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人于2017年9月30日解除劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。易涛不服该裁决书，遂向法院提起诉讼。易涛在公司属于技术服务人员，主要工作内容为上门维修电脑，企业开票软件系统的维护。易涛于2017年5月4日注册萍乡经济技术开发区轩易嘉贸易商行，经营范围为办公设备、办公软件、文化用品、电子产品、测绘设备仪器、批发、零售、网络技术与维修服务、相关产品信息咨询服务、广告设计、制作、代理、发布。易涛自2017年9月起就未向江西航天萍乡分公司提供劳动，江西航天萍乡分公司亦自2017年9月起停止向易涛支付工资。易涛2017年9月前的12个月平均月工资为2909.5元。

一审法院认为，***2006年7月1日经江西航天萍乡分公司招聘进入该公司工作。虽然易涛与江西航天公司签订了2008年1月1日至2011年12月31日期间的劳动合同，但易涛一直在江西航天萍乡分公司的技术服务人员岗位工作，其工资亦由江西航天萍乡分公司发放，故此期间易涛与江西航天萍乡分公司成立事实劳动关系。2011年7月1日，易涛与江西航天萍乡分公司签订无固定期限劳动合同，双方成立无固定期限劳动关系。本案的争议焦点为江西航天萍乡分公司与易涛解除劳动关系是否符合法律规定。首先，针对易涛是否构成旷工的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。江西航天萍乡分公司以易涛未及时到赣州分公司报到，累计旷工十九天为由，作出了解除与易涛劳动合同的决定。虽然易涛与江西航天萍乡分公司签订的劳动合同约定工作地点为江西省内，但是***2006年7月1日起，一直固定在工作。故应将萍乡视为双方确定的具体工作地点，用人单位不得仅以工作地点约定为“江西省内”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点，本案中，一方面，江西航天萍乡分公司作为用人单位，营业场所在。江西航天萍乡分公司称因工作需要调动易涛前往赣州工作，但未提交充分证据证实该调动的合理性及必要性。另一方面，易涛系萍乡人，长期居住在。江西航天萍乡分公司调动易涛前往赣州工作，将对易涛造成较大不便，使易涛履行合同困难。故综合以上两方面的因素，江西航天萍乡分公司的上述调动对易涛不产生约束力，易涛拒绝到变更后的工作地点提供劳动不属于旷工。其次，针对易涛是否违反竞业限制的问题。江西航天萍乡分公司的经营范围为电子产品及通信设备的技术开发、转让、咨询、培训、服务，计算机软、硬件的开发，销售，普通机械、五金交电、文化办公用品的批发、零售，经济信息咨询服务。易涛于2017年5月4日注册的萍乡经济技术开发区轩易嘉贸易商行经营范围为办公设备、办公软件、文化用品、电子产品、测绘设备仪器、批发、零售、网络技术与维修服务、相关产品信息咨询服务、广告设计、制作、代理、发布。从经营范围来看，江西航天萍乡分公司与萍乡经济技术开发区轩易嘉贸易商行确存在重叠情况。但是，易涛与江西航天萍乡分公司于2011年7月1日签订无固定期限劳动合同中对竞业限制的范围、地域、期限、经济补偿及违约金均未进行约定。故江西航天萍乡分公司辩称易涛违反竞业限制的主张无事实及法律依据，不予采纳。综上所述，江西航天萍乡分公司因工作需要，调动易涛前往赣州工作。后江西航天萍乡分公司因未能与易涛达成一致协议而解除劳动合同。现易涛亦同意解除双方之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，江西航天萍乡分公司应向易涛支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。在用人单位未举证易涛每月工资的情形下，根据易涛提供的其本人银行卡流水，认定易涛离职前十二个月的平均工资为[3125.36+908.36+1193.36+2932.36+3093.92+2469.36+2401.36+2515.36+2281.36+1844.36+4337.53+3952.74+2211.6（年终奖）+327（交通费）+240元×3个月+600元（烤火费）]÷12=2909.5元/月。易涛在江西航天萍乡分公司处的工作年限为十一年三个月，故江西航天萍乡分公司应向易涛支付解除劳动合同补偿金2909.5元/月×11.5个月=33459.25元。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、易涛与江西航天萍乡分公司于2017年9月30日解除劳动关系；二、限江西航天萍乡分公司于本判决生效之日起七日内向易涛支付经济补偿金33459.25元；三、驳回易涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江西航天萍乡分公司负担。

在二审指定的举证期限内，上诉人江西航天萍乡分公司、被上诉人易涛、原审被告江西航天公司均未提交二审程序中的新证据。

二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，工作地点和工作岗位是劳动合同的重要内容,用人单位因生产经营的需要，单方面调整劳动者工作地点的，应当与劳动者充分协商，且应不具有侮辱性和惩罚性。本案中，被上诉人于2006年7月1日经上诉人招聘进入该公司工作，在其后的相关劳动合同中虽然约定了工作地点为江西省内，但被上诉人在长达十一年的时间中均在市工作，工资由上诉人发放。而在双方当事人并未协商一致的情况下，原审被告江西航天公司于2017年8月19日发出人员调动通知，通知被上诉人2017年9月5日到赣州分公司报道，即单方面变更被上诉人的工作地点到赣州市，即是在不改变劳动关系主体的情况下要求被上诉人作为萍乡分公司的工作人员到赣州分公司工作，上诉人未提供有效证据证明该调动的必要性和合理性，亦未说明工作调动之后被上诉人待遇的情况，上诉人提出其工作地点的调整是因为工作需要，实际上工作需要是用人单位主观意愿的体现，并不属于客观情况发生重大变化的情形。据此，被上诉人未按原审被告江西航天公司的通知到赣州分公司报到不能认定为旷工，不属于严重违反用人单位规章制度的行为。故一审判决认定被上诉人拒绝到变更后的工作地点提供劳动不属于旷工且上诉人应向被上诉人支付经济补偿金33459.25元并无不当，本院予以支持。关于被上诉人是否违反竞业限制的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，上诉人未提供证据证明被上诉人属于公司高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且双方在劳动合同中并未就竞业限制的范围、地域、期限、经济补偿等问题进行约定，因此，上诉人主张被上诉人注册成立萍乡经济技术开发区轩易嘉贸易商行的行为构成违反竞业限制的主张不能成立，本院不予支持。另外，上诉人由原审被告江西航天公司依法设立并领取了营业执照，有一定的组织机构和财产，具有用人单位主体资格，其作为用人单位承担向劳动者支付经济补偿金的责任并无不当。

综上所述，江西航天萍乡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由江西航天信息有限公司萍乡分公司承担。

本判决为终审判决。

审判长易康

审判员**审判员***

二〇一八年九月六日

代书记员曾娜