某某诉江门市恒利起重联运有限公司劳动争议一审民事判决书

广东省江门市新会区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）江新法民一初字第68号

原告：***，住广西灵山县。

委托代理人：王凤科，广东定海针律师事务所律师。

被告：江门市恒利起重联运有限公司。

住所地：江门市新会区。

委托代理人：黄志山，广东凌志律师事务所律师。

原告***诉被告江门市恒利起重联运有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年1月16日立案受理后，依法由审判员吴万安独任审判，于2014年3月12日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人王凤科、被告江门市恒利起重联运有限公司的委托代理人黄志山到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2010年5月，原告应聘到被告处从事吊车跟车工一职，月工资平均2500元左右。2011年8月23日8时，原告受被告安排到新会中天国际工地吊装工字钢，装车时左脚被工字钢夹伤，被送往江门市蓬江区白石正骨医院救治，被诊断为“左胫腓骨中下1／3开放性、粉碎性骨折；左小腿软组织挫裂伤”，经治疗于2011年11月8日出院，住院77天，后又多次到该院门诊随诊治疗，至2013年5月29日，原告随诊检查，该院建议今年底再行确定拆除内固定时间。

2012年8月14日，江门市新会区人力资源和社会保障局认定原告上述伤害为工伤。2013年7月2日，经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍程度为伤残玖级。

2013年12月24日，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳仲案字（2013）第634号仲裁裁决，但该裁决认定原告工资数额等事实错误，处理不当，请求判令被告支付医疗费202.4元、住院伙食补助费3850元，停工留薪期工资15000元、一次性伤残补助金22500元、一次性伤残就业补助金20000元、一次性工伤医疗补助金5000元，后续医疗费10000元，总计76552.4元给原告。解除原告与被告的劳动关系。本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称：针对原告的诉讼请求，关于医疗费，根据原告提交的证据，2013年6月3日的医疗费发票没有门诊病历的记录予以证实为工伤医疗费，因此，根据法律规定，这一部分不能作为工伤的医疗费，也就是77.4元不能得到支持。关于住院伙食补助费，原告因工伤住院35天，按照《工伤保险条例》的规定，每天是35元，而被告在原告住院期间曾派工作人员到医院进行护理，被告为此支付了1900元的伙食费，1900元包括两个人的伙食费，即被告支付了原告950元的伙食费，扣除这个费用之后，被告只需支付原告1450元的伙食费；关于停工留薪期的工资，原告工伤前的月工资是950元，有原告的工资签收表为证，在原告停工留薪期间，被告已经支付了7250元的停工留薪期工资，而根据《工伤保险条例》的规定，原告的停工留薪期工资福利、待遇不变，原告受伤前的工资是950元，那么原告停工留薪期的工资也应该按照950元来计算，因此被告已经足额支付了原告的停工留薪期工资；关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算标准应该按照原告受伤前的工资基数来计算，即使按照《工伤保险条例》的规定支付统筹地区职工平均工资60％计算，也应当按照江门市新会区的在岗职工平均工资来支付，因为被告的公司是在新会区，所以应该按照新会区的在岗职工平均工资来计算；关于后续治疗费，原告没有任何的证据证明必然产生10000元后续治疗费的证据，也没有相关医疗机构的建议，因此，原告的诉讼请求依法不应得到支持。

经审理查明：原告是被告员工，原告于2010年5月入职到被告处，工作岗位是吊车跟车工，双方没有签订劳动合同，被告没有原告为参加社会保险。被告是以发放现金的方式当月支付上月工资。2011年8月23日，原告受被告安排到新会中天国际工地吊装工字钢，装车时左脚被工字钢夹伤，后送往江门市蓬江区白石正骨医院救治，经医生就受伤部位诊断为“左胫腓骨中下1／3开放性、粉碎性骨折”。原告为治疗工伤部位共住院77天，住院时间为2011年8月23日至2011年11月8日。2012年8月14日，江门市新会区人力资源和社会保障局作出新人社工认（2012）A270号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤部位为工伤。2013年7月2日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴新（2013）265号《江门市工伤劳动能力鉴定书》，鉴定原告的劳动功能障碍程度为伤残玖级。2013年9月24日，江门市劳动能力鉴定委员会作出（2013）206号江门市工伤职工停工留薪期确认书，确认原告的停工留薪期为2011年8月23日至2012年2月22日。原告工伤后没有再回到被告处工作。被告已支付原告住院伙食补助费950元、停工留薪期工资6300元。原告支付门诊医疗费202.4元，但原告提供的收费资料中，只有门诊医疗费125元与病历证明相互印证。原告对江门市新会区劳动争议仲裁委员会作出的裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼，请求如诉状所述。

本院认为：原告是被告的员工，双方已建立劳动关系。根据《广东省工伤保险条例》（下称《条例》）第二条“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。国家机关和与其建立劳动关系的职工，依照本条例执行”和第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用”的规定，原告因工受伤，依法有享受工伤保险待遇的权利；被告没有为原告参加社会工伤保险，原告的工伤保险待遇应当由被告支付。

关于原告工伤前月平均工资标准的认定。原告虽主张被告提交的工资表上的金额只是原告的部分工资，但原告主张对被告的另一部分工资没有提交相关证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，因此，对于被告主张工伤前月平均工资为950元／月，本院予以采纳。根据《条例》第六十六条第一项“（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，依据上述认定事实，原告月平均工资为950元的标准，低于2011年江门市在岗职工平均工资2659元的60％，本院采纳原告月平均工资为1595.4元（2659元×60%＝1595.4元）的标准，以下原告的工伤保险待遇涉及以本人工资为基数计发的项目，均以1595.4元／月为基数计发。

根据《条例》第三十四条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……”的规定，被告没有为原告参加社会工伤保险，被告应支付给原告一次性伤残补助金14358.6元（1595.4元／月×9个月=14358.6元）。根据《条例》第三十四条第二款“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……，九级伤残为八个月的本人工资……”的规定，现原告要求解除劳动关系，被告没有为原告参加社会工伤保险，被告应当按上述规定支付给原告一次性工伤医疗补助金3190.8元（1595.4元／月×2个月=3190.8元）、一次性伤残就业补助金12763.2元（1595.4元／月×8个月=12763.2元）。

对于原告主张停工留薪期工资的问题。根据《条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，经江门市劳动能力鉴定委员会复查确认原告的停工留薪期为2011年8月23日至2012年2月22日，被告应当按上述规定支付给原告停工留薪期工资9572.4元（1595.4元／月×6个月＝9572.4元），由于被告已经支付原告停工留薪期工资6300元，因此，被告还需支付原告停工留薪期工资3272.4元（9572.4元－6300元＝3272.4元）。

对于原告主张住院伙食补助费的问题。根据《条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”的规定，被告没有为原告参加社会工伤保险，江门市新会区社保基金管理局参照本地因公出差，伙食补助标准50元／天计算，原告住院共77天，被告应支付给原告住院伙食补助费2695元（50元／天×70%×77天=2695元），由于被告已经支付原告住院伙食补助费950元，因此，被告还需支付原告住院伙食补助费1745元（2695元－950元＝1745元）。

对于原告主张门诊医疗费的问题。根据《条例》第二十五条第一款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行”的规定，被告没有为原告参加社会工伤保险，虽然原告主张被告应支付门诊医疗费202.4元，但是在原告提供的收费收据中，只有门诊医疗费125元是江门市蓬江区白石正骨医院出具的广东省医疗收费票据能与病历证明相互印证，所以门诊医疗费125元本院确认，其余不确认。被告应支付原告门诊医疗费125元。

对于原告主张护理费和后续医疗费的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，由于原告提供的证据中没有载明原告住院期间需要护理，也没有载明原告需要进行后续治疗费用，应承担举证不能的不利后果，因此，对于原告的这两项主张，本院不予支持。

综上所述，根据《广东省工伤保险条例》第二条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款、第三十四条第一款、第二款、第五十七条、第六十六条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决如下：

一、被告在本判决生效之日起三日内一次性给付原告一次性伤残补助金14358.6元、一次性工伤医疗补助金3190.8元、一次性伤残就业补助金12763.2元、停工留薪期工资3272.4元、住院伙食补助费1745元，合共35330元；

二、被告在本判决生效之日起三日内一次性给付原告门诊医疗费125元；

三、双方解除劳动关系；

四、驳回原告其余诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费用10元，减半收取5元由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江门市中级人民法院。

审判员　　吴万安

二〇一四年三月十四日

书记员　　冯启安