广州市某某信息工程技术有限公司、深圳市中濠房地产开发有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终15793号

上诉人（原审原告）：广州市**信息工程技术有限公司，住所地广东省广州市黄埔区东荟二街81号830房。

法定代表人：黄志伟，职务：总经理。

委托诉讼代理人：陈送炜，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康悦晴，广东金桥百信律师事务所实习人员。

上诉人（原审被告）：深圳市中濠房地产开发有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道西乡大道228号中濠大厦9楼。

法定代表人：陈观福，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：何春珍，广东百科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵汀，泰和泰（北京）律师事务所律师。

原审第三人：深圳市中濠建工集团有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道西乡大道228号中濠大厦8楼。

法定代表人：李裕腾，总经理。

委托诉讼代理人：梁颖娴，广东百科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方雷，广东博研律师事务所律师。

上诉人广州市**信息工程技术有限公司（以下简称**公司）、深圳市中濠房地产开发有限公司（以下简称中濠房产公司）与原审第三人深圳市中濠建工集团有限公司（以下简称中濠建工公司）因合同纠纷一案，两上诉人不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初9225号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司的上诉请求：1.判令在一审判决第二项的基础上，增加中濠房产公司向**公司赔偿损失4940000元；2.改判中濠房产公司承担一、二审的全部诉讼费。事实与理由：（一）2020年6月1日，**公司与广州开发区土地开发储备交易中心签订《转租赁土地补充协议》约定，**公司自2017年11月3日起，应于每年6月30日前以8.23元/平方米的租金标准缴纳当年的租金，自2017年11月3日起至2020年6月30日止，**公司应向广州市开发区规划和自然资源局支付土地租金6570283.33元及滞纳金419370.62元，且即将于2021年6月30日前缴纳2020年7月1日至2021年6月30日土地租金2469000元。因此，由于中濠房产公司的根本违约导致**公司损失的土地租金高达9458653.95元。（二）根据双方的实际履行情况和往来函件中的表述，双方已将涉案工程的工期变更为731天，因此，中濠房产公司应当在涉案工程具备开工条件后的731天内完成竣工验收。涉案工程在2016年1月起进入报建阶段，正常情况下，可以在2017年1月1日前完成项目报建工作，并在2017年1月1日起算的731天即2019年1月2日前完成竣工验收。但由于中濠房产公司根本违约，导致涉案工程在起诉后也始终未能开工。在一审起诉中，**公司按照最理想的情况假设并计算了**公司的预期利益损失：即便自本案起诉后中濠房产公司于2020年10月1日起即开始动工，也要在731日后即2022年10月2日才能完成竣工验收，此后**公司才能取得相应的租金利益。因此，因中濠房产公司根本违约而损失的预期租金利益计算期限为2019年1月2日起至2022年10月2日，共计45个月，按涉案工程同一时期、同类地段商业用房的月租金标准40元/月/㎡计算，**公司遭受的损失为40（元/月/㎡）×16800（㎡）×45（月）=30240000元。以上预期租金利益损失是**公司按本案起诉后中濠房产公司即可动工的最理想情况假设计算，如果计算至本案生效判决之日，**公司的预期利益损失又有所增加。（三）根据一审**公司提交的补充证据1转租赁土地协议第4.3条约定，如果**公司未在用地手续办好后30日内竣工，则还需支付35%的违约金，涉案工程的《建筑工程规划许可证》是在2016年11月10日办好，因为中濠房产公司与中濠建工公司违约造成涉案工程至今未能竣工，**公司面临政府部门的违约金高达86万元，结合**公司在上诉状中提及的损失部分，**公司的实际损失高达1千万元。因此，鉴于双方多年合作关系，故**公司自愿按前述标准下调预期利益损失计算期限为20个月。

针对**公司的上诉，中濠房产公司辩称，**公司的上诉请求没有事实与法律依据，不应得到支持。（一）中濠房产公司不存在违约行为，一审法院判令解除合同及赔偿**公司损失缺乏依据和违背公平原则。对此，中濠房产公司已经上诉，具体理由详见上诉状及补充上诉意见。（二）**公司在本次合作开发中并没有实际损失，其主张的租金损失和预期利益损失没有依据。1.根据**公司与广州开发区征用土地办公室签订的《转租赁土地协议》的约定，以及双方签订的《合作开发协议》第二条，涉案项目的土地租赁期内的租金由**公司缴纳。缴纳租金本是**公司的合同义务，不能将合同约定的交租义务转嫁给中濠房产公司，更不能将**公司因资金迟延交租产生的违约责任转嫁给中濠房产公司，根据中濠房产公司的上诉依据和补充证据，可以证实中濠房产公司并不存在一审法院认定的根本违约行为。设计方面**公司已举证证实整个规划设计方案是经过双方充分沟通和确认后提交政府部门的，中间还被政府部门发回来修改三次，设计方案的时长责任不能归属于中濠房产公司一方。关于施工建设，中濠房产公司已经举证实际开工，一审认定未实际开工与事实不符。因此，在中濠房产公司没有违约情形下，一审判令解除合同本身不当，判令中濠房产公司赔偿**公司850万元损失更不公平，也没有依据。2.**公司主张的预期利益损失没有依据，不应得到支持。**公司存在违约行为，如果不是**公司不配合办理相关证据，本案的合作开发已经顺利进行。**公司无权要求赔偿损失。合作协议明确约定取得施工许可证之日起1000天内完成竣工验收，自2019年9月12日取得施工许可证之日起计1000天约为2022年7月12日才到期。按约定，如果到2022年7月12日中濠房产公司没有完工的，才构成根本违约。**公司起诉时涉案工程已经实际开工建设，且距完工日期还有700多天，因**公司未配合办理淤泥排放证、污水排放证、临电设施的盖章、项目经理的变更手续等，导致被迫停工。因此，**公司提出的假设性计算方式不成立、不合理。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金和技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工等损失。因此，**公司因本身存在违约行为，其无权要求中濠房产公司承担租金损失和预期利益损失。**公司的违约行为，给中濠房产公司造成的损失远远高于**公司，**公司的上诉请求没有依据，请予以驳回。

针对**公司的上诉，中濠建工公司述称，同意中濠房产公司的答辩意见。并补充如下意见：一审认定涉案工程目前仍处于未开工状态属于事实认定错误。中濠建工公司已于一审中提交了《中濠（国际）商业广场项目前期土石方工程结算协议》、施工现场照片若干，证明涉案工程已实际开工，**公司在一审中认为以上证据仅能证明中濠建工公司进行了开工前的部分土地平整等工作，并未实际进行开工。中濠建工公司于二审期间补充提交前期土石方工程结算流水、施工现场照片证明中濠建工公司确于2017年7月即已对涉案工程进场施工，根据施工现场照片可见，涉案工程的基坑深度现已多处达4米。关于开工，《建筑安装工程工期定额TY01-89-2016》作出了具体的定义：开工日期从破土开挖开始计算，不包括开工前的准备工作时间。也就是说，对于实际开工建设的认定，以破土起算。根据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》中关于平整场地的规范为：建筑物场地厚度≤±300㎜的挖、填、运、找平，应按本表中平整场地项目编码列项。厚度≥±300㎜的竖向布置挖土或山坡切土应按本表中一般土方项目编码列项。就是说，根据以上规范，场地平整指的是高度差在30公分以内的属于土地平整，超过30公分以上的属于土方开挖。土方工程与场地平整完全是不同的概念，根据施工现场照片所示，涉案工程的开挖实际现状早已突破30公分，基坑深度多处已达4米。以上事实足以说明涉案工程早已实际开工，并非**公司所述中濠建工公司仅仅进行了土地平整工作。且涉案工程基坑开挖工程难度非常高，施工难度非常大，并非简单的挖土与外运。二审期间，中濠建工公司补充提交涉案工程完整的岩土工程详细勘察报告，以证实施工工程显示地下±0以下的地质大部分都是花岗岩和风化岩，相当于中濠建工公司一开挖就是花岗岩。中濠建工公司提供的施工现场照片随处可见爆破及未爆破的裸露花岗岩，而中濠建工公司将全是花岗岩的基坑已开挖至4米深，截止2019年12月30日，约完成±0以下的土石方开挖工作25000立方，说明中濠建工公司不仅开工而且一直处于持续施工状态。再者，根据中濠建工公司提交的《广州市建筑工程复工（含新开工）备案表》中，涉案工程在疫情爆发后申请节后复工生产，监理单位广州宏元建设工程咨询有限公司于2020年3月14日盖章表明监理单位知悉中濠建工公司申请复工一事，更加说明涉案工程早已处于实际开工状态。因此，一审法院认定中濠建工公司未实际开工系事实认定错误，也并非**公司认为的中濠建工公司的工作仅为场地平整。涉案工程已实际开工，中濠建工公司与**公司签订的另案《施工合同》不存在解除的理由，**公司上诉请求没有依据，请予以驳回。

中濠房产公司的上诉请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回**公司的全部诉讼请求；2.**公司承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：（一）一审认定中濠房产公司根本违约缺乏事实根据。1.提交规划设计方案滞后并不影响合同目的实现。中濠房产公司提交规划设计报建材料并没有对合同目的的实现构成任何实质性影响。（1）中濠房产公司提交规划设计方案不属于延迟履行。因为协议书、补充协议并没有约定中濠房产公司提交规划设计方案以及取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的期限，因此，2018年11月16日取得《建设工程规划许可证》及2019年8月28日取得《建设工程施工许可证》，并不能认定中濠房产公司提交规划设计方案属于迟延履行和严重滞后。（2）中濠房产公司履行提供规划设计报建材料并不存在根本违约的事实。**公司在取得《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》之前，从未催促中濠房产公司提交规划设计方案，亦未提出过任何迟延履行提交材料或严重滞后的异议。这表明，**公司对于前述期间取得规划许可证、施工许可证是可接受的合理时间，中濠房产公司提交规划设计方案的时间，没有对**公司的合同目的实现构成任何影响。（3）根据协议书和补充协议，**公司以土地使用权作为出资，中濠房产公司负责出资并承担建设义务，并约定工期以取得施工许可证之日起开始计算。由于双方申办施工许可证包含了设计单位、施工单位、发包方、政府部门等多单位联合处理，进程中出现时间延迟实属正常，不能以此来认定中濠房产公司在申办过程中存在违约行为。（4）**公司与中濠房产公司在2015年至2019年7月前就涉案项目进行勘察、设计、报批等手续。根据**公司提交的邮件往来记录，所有设计图纸均是由中濠建工公司与**公司、设计单位共同通过邮件方式确认，由设计单位出具的设计方案，中濠建工公司及**公司审查，并由**公司报政府部门审批，**公司实际参与了对前期申办施工许可证的工作。在此期间，**公司未对中濠建工公司及设计单位的工作提出任何异议。一审以中濠建工公司严重超期为由认定中濠房产公司严重影响**公司实现合同债权，明显背离事实。可见，一审将中濠房产公司延迟提交规划设计方案认定为根本违约，缺乏基本的合同依据和事实依据。2.一审认定未实际开工与事实不符。（1）在取得《建设工程施工许可证》后，中濠建工公司已实际开工。①根据中濠建工公司提交的施工现场照片及对应的拍摄时间，并结合**公司提交的视频可清楚第证明，2019年9月至11月期间，中濠建工公司已开始基坑工程的施工（土方开挖）、机械设备、运输车辆、人员均已进场。②**公司提交的视频资料中也清晰显示施工现场存在已挖出的基坑及堆积的土方。工程没有继续施工，完全是因**公司不配合办理淤泥排放证而导致挖出的土方无法外运，堆积在施工现场，造成施工无法继续，从而被迫停工。③2019年11月26日广州开发区建设工程质量安全监督站向建设单位发放的《中止施工安全监督告知书》载明“因中濠（国际）商业广场项目中止施工，自本告知书下发之日起，我单位停止中濠（国际）商业广场的施工安全监督。工程恢复施工前，应向我站申办恢复施工安全监督手续。”其中载明的“中止施工”、“恢复施工”、“应向我站申办恢复施工安全监督手续”等内容，足以证明涉案的工程项目已实际开工；同时，2020年5月26日监理单位向**公司发出《监理合同解除通知》中称：根据《监理合同》约定，暂停全部工作时间超过182天，解除监理合同。根据监理单位暂停工作时间往前推算182天，即2019年11月26日，如果涉案工程未开工建设，政府部门及监理单位不应当在取得施工许可证之后3个月才暂停相关工作，其中《中止施工安全监督告知书》中明确记载的是中止施工，这充分证明只有在已经开始施工的情况下才能才称为“中止施工”；如果开工，计载的应该是申请开工。（2）未提交开工申请或者施工进度计划表只表明未履行开工的程序性手续，并不能以此否认实际开工的事实存在；且提交开工申请并非认定工程是否开工的实质性条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第五条第二款：“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”中濠房产公司依照补充协议约定承担发包人的主体地位，与中濠建工公司在双方确认已经实际进场施工的情况下，开工令取得与否，对于是否实际开工并不构成任何实质性影响。3.自2019年8月28日取得《建设工程施工许可证》起，至2020年3月份，**公司从未就开工的事宜向中濠房产公司及中濠建工公司提出过任何异议，可见，一审判决认定经**公司多次发函催告，也仍未实际开工建设，缺乏事实依据。4.项目施工停工完全是因为**公司拒不办理淤泥排放证、污水排放证、临电许可证等证照所致。因此，一审认为工程是否开工与上述证书的取得不存在因果关系，与事实不符。5.中濠房产公司与中濠建工公司具有继续履行合同的充分基础。一审以广州开发区建设工程质量安全监督站发出《中止施工安全监督告知书》、监理单位发出《监理合同解除通知》，认定项目已处于停滞状态，无继续履行合同基础，缺乏事实依据。协议书和补充协议约定的项目工期为1000天，而《施工许可证》于2019年8月28日取得，工期应当自2019年8月29日开始计算。**公司于2020年7月30日提起诉讼，不足工期的三分之一时间，距离竣工验收的时间尚有700余天。其中还有新冠疫情等不可抗力因素导致工期延误，以及因**公司拖延办理相应许可证的时间等，相应延误的工期应当扣减；同时，涉案工程建筑面积不足10万平方米，只要**公司配合办理相关许可，剩余时间足以完成涉案工程。可见，在**公司起诉时，双方完全具有继续履行合同的基础和可能，不存在无法实现合同目的的前提。一审在对工期内是否能够完工未做任何查明的情况下，就作出“已无继续履行合同的基础”的认定，这明显属于缺乏基本事实依据的主观臆断。（二）一审判决存在严重程序违法。1.**公司在一审起诉时所主张的损失均为后期租金收入的损失（即预期可得收益），且未提交任何证据予以证明（仅提交一份预期租金计算表）；同时，并未向法庭主张赔偿其缴纳租金。一审法院判令赔偿租金损失，已经超出了**公司诉请的范围，违背“不告不理”基本的审判原则。2.一审据以认定中濠房产公司承担违约责任的主要依据是**公司已缴纳租金的事实。但事实上，**公司在一审中严重超过举证期提交租金缴纳凭证；同时，**公司未提交原件。在一审中，中濠房产公司、中濠建工公司就复印件提出书面质证意见的同时，要求核对原件，一审法院通知于2021年5月24日现场核对原件，但在中濠房产公司、中濠建工公司未核对原件的情况下，就于2021年5月24日收到一审法院于2021年5月21日制作的判决书。一审根据未经合法质证的证据材料作出判决，程序违法。3.根据协议书及补充协议约定，双方是房地产合作开发关系，由**公司承担涉案项目的土地租金。因此，缴纳租金本是**公司合作开发应当履行的义务，本案根本不存在所谓的租金损失。（三）一审判决认定双方法律关系错误。根据协议书和补充协议，双方是房地产开发合作关系，但一审认定双方为合作经营，并非房地产合作经营开发，同时一审又认定**公司通过租赁方式取得涉案场地的使用权，并与中濠房产公司进行合作项目的开发，上述认定内容自相矛盾，其中“合作经营”的认定明显与合同约定的内容不相符合。双方合作的方式为**公司以租赁方式取得土地使用权作为出资并承担土地租金，中濠房产公司负责项目的整体出资、勘察、设计、施工并保证如期完成竣工验收工作，双方就施工完毕的建筑物后期的物业使用权参照固定比例进行管理、获取收益来收回投资。涉案项目使用的土地性质为集体用地，并非国有土地，**公司通过租赁方式取得土地使用权后以此作为出资与中濠房产公司合作开发，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”本案中，双方合作开发的物业为酒店、公寓等非上述法律规定的用地范围。此外，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定“房地产开发项目是指在依法取得土地使用权的国有土地上进行基础设施、房屋建设的项目。”可见，一审判决故意曲解双方合作开发各方的出资方式及合作模式，仅从合同名称系商业广场，并非房地产合作经营开发为由认定双方系合作经营，明显属于适用法律错误。

二审庭审中，中濠房产公司提出如下补充上诉意见：（一）一审法院查明事实不清，适用法律错误，判决结果不公。一审法院认定涉案工程尚未实际开工建设与事实不符。据此认定中濠房产公司的行为构成根本违约，导致**公司签订合同的目的不能实现，判决解除合同是与双方约定的合作开发协议和补充协议不相符，合作协议明确约定涉案工程的工期是自取得《建设工程施工许可证》之日起1000天之内完成验收。合同约定如果因中濠房产公司的原因未在1000天内完成验收**公司才有以权解除合同，中濠房产公司除了不能拿回200万保证金还要支付5000万元的违约金，这是合同约定的唯一因中濠房产公司违约可解除合同的条件，但本案并不具备合同约定的解除条件，不存在一审法院认定的违约行为和《建设工程施工许可证》迟延配合办理提交的情形，也不存在涉案工程未实际开工建设的违约情况。（二）关于本案事实。设计方面，在2019年8月28日取得建设工程施工许可证之前，中濠房产公司是积极配合**公司办理相关证件，从时间上看，2015年12月28日签订合作协议书开始，中濠房产公司于2016年8月4日找相关的设计公司进行沟通设计方案的事宜。2016年11月10日配合**公司办理《建筑工程规划许可证》，建设一个工程最难办理的是《建筑用地规划许可证》，在办理《建筑用地规划许可证》中濠房产公司付出了很大的人力物力财力，办理《建筑用地规划许可证》是**公司的合同义务，但因为**公司没有这方面的资源和人脉，所以是由中濠房产公司积极配合协助与政府部门进行沟通。在中濠房产公司的配合下才于2016年11月10日办理到《建筑用地规划许可证》。为了赶项目，中濠房产公司在2017年4月7日已经聘请第三方钟兆铭进场开发土方，因为**公司移交给中濠房产公司的是高5米的小山丘，相应的工程款也已经支付给了第三人钟兆铭，二审中濠房产公司也提供了支付工程款的证明。2017年9月6日中濠房产公司与广州承总设计院签订了设计合同，但该期间是因为中濠房产公司委托了设计单位后，由设计单位直接与**公司对接涉案项目的开发方案，一审**公司也提供了设计单位的情况说明，二审中濠房产公司提交了设计单位的补充情况说明，证明设计因为涉及政府部门发回修改三次，每次修改都是在规定的时间内且是经过**公司的同意由**公司提交给国土局审核，所以设计花费的时间较长，到2018年底才确定设计方案，但这里面是由双方共同努力和沟通的结果，对于这个问题一审**公司也有说明。所以一审将设计所花的时间归责于中濠房产公司与事实不符。2018年6月8日中濠房产公司签订了勘探合同，2018年6月26日配合**公司作项目环评报告，环评也是办理《建筑工程规划许可证》的条件。如果说违约，**公司同样存在迟延办证的情形。因合同没有约定双方在什么时间点办证，所有的办证是在双方配合努力办证的结果，不能因为办证的时间有所延长就归责于一方的责任，一审认定迟延违约与事实不符。2018年10月24日办理5号楼的《建筑工程规划许可证》，2018年12月16日办理了1-4楼的《建筑工程规划许可证》，接着要办理《建设工程施工许可证》，**公司提及2018年11月23日已经申请中濠房产公司配合提交相关的资料，直到2019年7月份才提交材料认为中濠房产公司拖延8个月构成违约与事实不符。（三）从办理《建筑工程规划许可证》与《建设工程施工许可证》期间中濠房产公司做了如下工作：2018年11月**公司才通过人防设计方案，2018年12月1日中濠房产公司与广州蓝盾公司签订人防图审合同，2018年12月20日**公司与中濠房产公司签订了补充协议，补充约定双方的权利义务，要求明确**公司以实际施工人签订的施工合同，2019年5月16-17日中濠房产公司支付了施工图设计费及审图费，2019年5月18日中濠建工集团与**公司签订《广州市建设施工合同》，2019年5月20日由中濠房产公司与监理公司签订《建设工程监理合同》，2019年7月1日**公司要求中濠房产公司支付城市基础设施配套费820万，该笔费用中濠房产公司已按时交付。2019年7月3日分别支付了相关的设计费用，签订施工合同、监理合同确定施工人、监理公司、项目经理等是办理施工许可证的前提条件。此后，才到2019年7月5日中濠房产公司配合**公司提交办理建筑工程需要的所有证件。2019年8月28日取得了《建设工程施工许可证》，所以这里面**公司所述中濠房产公司拖延8个月才提交资料是断章取义，与事实不符。在取得《建设工程施工许可证》之后，中濠房产公司与相关人员工作如下：2019年9月12日中濠房产公司已经聘请第三方进场继续开工，开始开挖土方和基坑工程，继续开挖土方、基坑，开挖过程遇到花岗岩，影响施工进度，在2019年9月24日中濠房产公司支付建设项目5个集装箱费用，2019年9月29日签订《电缆工程承包合同》，2019年10月20日签订《人工打深水井合同》，事实是取得《建设工程施工许可证》之后有实际进场开工，机械、设备人员均已进场，已建好水槽等，以及支付了相关费用、变压器也已进场，也在现场打了水井。在2019年11月14日由于没有办到淤泥排放证等相关证件，导致土方无法外运，污水无法排放，中濠房产公司主动申请中止施工，质监站才于2019年11月26日发出《中止施工监督告知书》，2019年11月21日与第三方进行前期土方结算协议，支付了151万。2019年12月2日、2020年3-5月中濠房产公司多次向**公司发函配合办理淤泥排放证、污水排放证、配合办理相关手续，但**公司没有配合，导致相关证件没有办理，无法复工。2020年5月26日监理公司认为停工已经超过182天，解除监理合同，是其与**公司存在恶意串通，并非中濠房产公司不进场施工，而是被相关部门勒令停工办理相关的证照，在**公司没有配合办理的情况下才导致停工。（四）**公司不予配合是因为：**公司之前已向中濠房产公司借500万支付涉案土地的租金，该500万是双方合作协议约定的500万，在办证的过程中因为经济困难又向中濠房产公司提出借3000万用于涉案项目土地的租金和违约金，被中濠房产公司予以拒绝。拒绝之后**公司怀恨在心，不停发函要求重新签订三方协议，要求重新分配物业的利润，要求支付租金及违约金。所以**公司提起本案诉讼是恶意之诉，中濠房产公司不存在任何违约行为的情况下，恶意不配合相关证件，导致中濠房产公司不能正常开工，监理公司发了解除函。（五）法律意见：1.一审混淆法律关系和三方的地位，中濠房产公司与**公司之间是合作开发合同之间的关系，中濠房产公司同时具备发包人和承包人的身份，要负责开发建设和出资，**公司只是负责出地和办证，中濠房产公司具备发包人的身份在一审时**公司是予以认可，一审法院也予以认可。根据中濠房产公司与**公司签订的补充协议明确约定，**公司与中濠建工集团的施工合同相关条约责任由中濠房产公司来履行和承担，说明**公司已经将施工合同中的权利义务全部转让给中濠房产公司，在没有得到中濠房产公司同意的情况下，**公司无权单方解除施工合同。2.关于本案的合作开发合同纠纷，双方约定的建设工期是1000天，并非731天，在中濠房产公司不存在违约情形的情况下，**公司在还有700多天工期的情况下提起解除本案的合作合同与合同约定不符。本案的事实是不管是在《建设工程施工许可证》取得前还是之后都已经进场开挖土方，有相关证人证言以及二审的证据予以证实。这并非一审认定的前期工作，而是已经施工，相关的工程款已经支付。在可以施工的情况下因为**公司未予配合办理相关证件导致无法进行施工被出具中止施工的告知书，在中止期间中濠房产公司还有开工。在停工期间中濠房产公司发函请求**公司配合办理相关证件，**公司回函以各种理由要求重签三方协议，要求重新分配物业的利润，要求中濠房产公司承担租金和相应的违约金。中濠房产公司予以拒绝，本案纠纷也因此产生。一审查明事实不清、适用法律错误，本案合作开发纠纷不存在无法继续履行的基础和前提，只要**公司配合办理淤泥排放证、污水排放证、临电实施的盖章，中濠房产公司可以马上复工，在双方积极配合的情况下还可以在合同约定的工期内完工，距离1000天工期还剩400多天，请求法庭维护中濠房产公司的利益，在整个涉案工程中濠房产公司已经付出了大量的工作和费用，请法庭公平判决。

针对中濠房产公司的上诉，**公司辩称，中濠房产公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求予以全部驳回，具体事实理由如下：（一）双方约定涉案工程的规划报建阶段，由中濠房产公司负责规划设计材料的制作和提供，并交由**公司办理报建手续等程序性工作。尽管协议书和补充协议没有明确约定中濠房产公司提供规划报建材料的期限，但**公司在2016年至2019年长达4年的期间内，多次通过邮件发函催促中濠房产公司提供规划报建材料，故中濠房产公司应当积极及时地提供相应材料。**公司已举证证明于2016年11月15日向中濠房产公司聘请的设计公司发出办理《建设工程规划许可证》所需材料清单，但设计公司迟至2018年10月25日才向**公司发来最终定稿的规划报建材料；**公司于2018年11月23日向中濠房产公司发出办理《建筑工程施工许可证》所需材料清单，但中濠房产公司迟至2019年8月9日才向**公司发齐所需材料。可见，在**公司多次催促提供规划报建材料的情况下，中濠房产公司仍恶意拖延提供，已经超出了必要准备时间的程度，显然中濠房产公司迟延提供项目规划报建材料的行为直接影响了后续涉案工程的开工建设，影响了合同目的的实现，已经构成根本性违约。（二）**公司作为涉案工程的发包人，从未收到中濠房产公司或中濠建工公司的开工申请，而且中濠房产公司或中濠建工公司也从来没有实际开工，中濠房产公司和中濠建工公司在涉案工地的施工前准备工作不可能被认定为已实际开工。**公司曾根据中濠房产公司和中濠建工公司的要求向水务局申办污水排入排水管网许可证，水务局告知不予受理的原因为工程未正式施工。此外，**公司在2019年12月12日向中濠房产公司和中濠建工公司发函要求召开会议解决涉案工程迟迟未开工等问题，其后也多次催促开工，但中濠房产公司和中濠建工公司始终拒绝开工，显然中濠房产公司迄今为止未施工，已经违反协议书和补充协议中约定的施工建设义务，构成根本性违约。（三）《建设工程施工许可证》核发后，涉案工程已完全具备开工条件，中濠房产公司所称相关证件和手续的办理并非开工的必要条件，不能作为其自《施工许可证》核发后至今仍未开工的借口。**公司已配合中濠房产公司办理相关证件和手续，用电条件早已具备，而未能取得相关证件是由于中濠房产公司自身未能达到核发证件的标准，未能办理项目经理变更手续是由于中濠房产公司未能提供符合要求的资料，与**公司无关，故中濠房产公司声称因**公司未配合办理工程相关手续导致其无法开工，不具有任何事实和法律依据，纯属中濠房产公司为其恶意违约推卸责任而捏造的借口。（四）因中濠房产公司根本违约，且中濠房产公司已不再具备出资能力，而**公司对中濠房产公司也已无继续合作的信任基础。因此，协议书和补充协议已不具备继续履行的客观条件，也再无继续履行的可能性。1.中濠房产公司和中濠建工公司均已确认涉案工程的工期为731天。由于中濠房产公司和中濠建工公司不具备任何工期顺延的事由，所以其也从未按照《施工合同》的约定向**公司和监理单位申请工期顺延。而中濠房产公司自《建设工程施工许可证》核发后至今23个月期间始终未按约开工，导致涉案工程各环节已长期陷入停滞状态，截至2021年7月22日，双方约定的工期仅剩余37天，中濠房产公司无论如何已不可能在工期内完成涉案工程的建设。因此，《协议书》和《补充协议》已不再具备继续履行的客观条件，合同根本目的已无法实现。2.自2020年以来，中濠房产公司的实际控制人康惠清已多次向**公司表明其已无投资能力，需要对外举债获取该项目资金，但一直未能落实资金。而且，因无力履行涉案工程的出资义务，中濠房产公司已经在2020年1月7日将其股东从注册资本2亿元的中濠建工公司和康惠清的女儿康彩虹变更为两个与本案毫不相干的自然人，且均未实缴注册资本，以此来为拒不履行涉案工程的出资义务做准备。可见，中濠房产公司已完全没有能力履行其对涉案项目的出资义务。除此之外，由于中濠房产公司长期恶意的根本违约行为，**公司深受其害，对中濠房产公司已不再具有继续合作的信任基础，若强行要求双方继续履行合同，后续将导致纠纷持续发生，合同依然难以得到良好履行，无法达到彻底了结纠纷的诉讼效果。因此，协议书和补充协议已不再具备继续履行的客观条件和可能性。（五）一审法院不存在程序违法事由，认定事实和双方法律关系基本正确，不存在错误适用法律事由，应当驳回中濠房产公司全部上诉请求。首先，**公司的诉讼请求第2点为“请求判定被告向原告支付因被告违约而造成的损失30240000元”，其中既包括**公司因中濠房产公司根本违约而发生的预期利益，也包括已发生的租金损失。因此，一审法院的判决未超过**公司的诉讼请求范围，不存在程序违法事由。其次，由于中濠房产公司在一审中已对**公司补充提交的证据进行质证，因此一审法院以此作为定案根据并不存在任何程序违法事由。最后，关于一审法院认定双方法律关系不属于房地产合作经营开发而属于合作经营的情况，是一审法院依法根据合同实质认定双方法律关系，不存在错误适用法律的事由。（六）中濠房产公司所罗列的关于进行工程施工的时间线，提交的表格中很多没有证据予以证明，**公司不予确认。中濠房产公司在表格中主要有两方面，一是《建设工程施工许可证》之前所做的事情，以及《建设工程施工许可证》之后所做的事情，从其罗列的内容上看也说明中濠房产公司是没有按照合同约定去履行，在《建设工程施工许可证》之前最核心要办理的证件《建筑工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》，而所罗列的诸多内容与上述三项证件毫无相关，从其在2018年12月24日需要配合的材料和2019年7月5日下面所载明的配合材料，办理《建筑工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》最核心的内容是施工设计，包括**公司在一审中提交的证据17和证据18《建筑工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》申办指南中明确最核心是提交施工设计相关资料，由于设计这块是由中濠房产公司与设计公司确定之后交由**公司办理。关于**公司办理的程序详见**公司在一审中提交的证据7报建资料中非常明确表现**公司收到设计公司的方案之后就立即进行报建，由此可见，合同签订之后到办理《建设工程施工许可证》过程中是由于中濠房产公司的原因导致迟迟未能办理。其次，针对中濠房产公司所提及的《建设工程施工许可证》之后所做的内容**公司不予确认，从内容上看金额是很少，整个工程是2个亿的工程，而中濠房产公司罗列的内容没有证据证实，由此可见中濠房产公司并没有按照合同约定履行合同义务。

针对中濠房产公司的上诉，中濠建工公司述称，同意中濠房产公司的上诉意见。

**公司向一审法院起诉请求判决：1.解除**公司与中濠房产公司于2015年12月28日签订的《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》及2018年12月20日签订的《补充协议》；2.中濠房产公司向**公司支付因中濠房产公司违约导致**公司遭受的损失30240000元；3.案件诉讼费由中濠房产公司承担。

一审法院经审理认定事实：2014年1月21日，**公司与广州开发区征用土地办公室（以下简称“征地办”）签订《转租赁土地协议》，由征地办将其依法承租广州市黄埔区东区街火村社区经济联合社的位于广州科学城瑞和路以西、发源路以东的面积为24999㎡的经济发展用地（以下简称“涉案土地”）转租给**公司使用，租期自2014年1月1日起至2053年12月31日止，共40年。转租地块用地性质：村镇建设用地（E6），不得作为商品房开发出售。

2015年12月28日，**公司（甲方）与中濠房产公司（乙方）签订《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》，约定：一、合作项目。甲乙双方以甲方的名义开发建设“中濠（国际）商业广场”项目（简称“涉案项目”），合作期限自本协议签订之日起至2053年12月31日止。二、合作方式：甲方提供上述24999㎡项目建设用地，并负责交纳土地租赁期内的土地租金，乙方负责项目的投资与建设，项目建成后双方按照约定分配物业，各自自行经营。本项目规划建设商务酒店一栋，商业楼四栋及地下室，总建筑面积根据广州开发区国土资源和规划局审批为准。三、甲方责任：甲方负责提供项目用地，负责项目立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、消防、环评、人防等报建相关手续的办理。负责提供满足项目建设的临时用电、用水，施工单位负责电线、管道的安装。四、乙方责任：乙方负责项目的测量、勘探、工程设计施工、人防施工、园区景观绿化、照明和道路工程施工，承担工程所需费用。乙方负责承担缴纳城市基础设施配套费。本协议签订后，乙方应配合甲方办理《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》的有关手续，做好项目开工建设前的准备工作。工程施工建设由乙方全权负责。五、陈述与保证：乙方承诺在取得《建筑工程施工许可证》后项目总体施工建设在1000天内完成竣工验收。六、项目合作保证金：本协议签订后，乙方向甲方支付项目保证金200万元，其中2015年12月30日支付100万元，2016年7月13日再支付100万元。七、违约责任：乙方原因导致中濠（国际）商业广场项目总体施工建设在1000天内不能完成竣工验收视为乙方违约，甲方有权解除本协议，除甲方不退还乙方支付项目保证金外，乙方还需支付5000万元违约金给甲方。

协议签订后，中濠房产公司分别于2015年12月30日和2016年7月13日各支付给**公司项目合作保证金100万元，合计200万元。并在2017年7月13日前另行支付给**公司500万元款项。**公司也开展涉案项目的立项和报建工作，于2016年11月10日取得《建设用地规划许可证》，2018年11月16日取得《建设工程规划许可证》。

2018年12月20日，**公司（甲方）与中濠房产公司（乙方）签订《补充协议》，约定：为明确报建事宜，甲乙双方责任补充如下：鉴于中濠（国际）商业广场项目《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》已经领取，项目报建已进入施工图审核和申请核发《建筑工程施工许可证》阶段，中濠房产公司特作如下承诺：（1）中濠（国际）商业广场项目工程建设资金已落实；（2）**公司与第三人签订的《建设工程施工合同》，由中濠房产公司履行约定的条约责任；（3）**公司与广州市宏元建设工程咨询有限公司签订的《建设工程监理合同》，其监理费用和委托人的相关责任和义务由中濠房产公司负责承担。

2019年5月18日，**公司作为涉案项目发包人与承包人即第三人签订《广州市建设工程施工合同》（简称《施工合同》），约定第三人总承包中濠（国际）商业广场项目工程建设，工期为731天，从2019年5月30日开始施工，至2021年5月30日竣工完成，实际施工日期以开工证为准。合同总价为118532480元。其他约定：中濠（国际）商业广场项目是由发包人与中濠房产公司合作开发经营，根据发包人2015年12月28日与中濠房产公司签订的合作开发协议书，中濠（国际）商业广场项目的设计和工程施工建设所需要的资金由中濠房产公司负责。为此，中濠房产公司接受发包人的委托，负责本施工合同的工程款和其他相关款项的支付，履行发包人的相关责任和义务。涉及本合同的工程款和其他应付款项的具体支付时间和方式，由承包人直接与中濠房产公司协商确定。

《施工合同》通用条款第34.2款约定，承包人应在签订本合同后28天内向监理工程师提交开工申请书及与开工准备的有关资料，监理工程师将承包人提交的开工申请书及开工资料报发包人批准后向承包人发出开工令，承包人应在接到开工令后的7天内开工。同时，《施工合同》通用条款第87.3款约定，承包人未能按照第34.2款规定的开工期限内开工，经监理工程师催告后28天内仍未开工的，发包人可以解除合同。

上述《补充协议》签订后，中濠房产公司未及时将办理《建筑工程施工许可证》相关资料提交**公司。2019年7月18日，第三人才出具关于涉案项目的《现场施工条件说明》，载明：我公司承接了中濠（国际）商业广场项目工程的施工任务，我公司于2019年7月1日组织对涉案工程项目现场进行查勘，现场已具备交通、水电等条件，能够满足施工企业进场的需要，工程拆迁进度符合施工要求，具备开工条件。并于2019年8月7日通过邮件向**公司提供相关材料。2019年8月28日广州市黄埔区住房和城乡建设局颁发了《建筑工程施工许可证》，现场发放日期2019年9月11日。该《建筑工程施工许可证》载明：建设单位广州市黄埔区东区街火村社区经济联合社，施工单位深圳市中濠建工集团有限公司，合同工期731天。2019年11月26日，广州开发区建设工程质量安全监督站向建设单位广州市黄埔区东区街火村社区经济联合社发出《中止施工安全监督告知书》称，因中濠（国际）商业广场项目中止施工，自本告知书下发之日起，我单位中止中濠（国际）商业广场项目的施工安全监督。工程恢复施工前，应向我站申办恢复施工安全监督手续。2020年5月26日，广州市宏元建设工程咨询有限公司向**公司发出《监理合同解除通知》称，根据《监理合同》约定，暂停全部工作时间超过182天，监理人可发出解除本合同的通知，本合同自通知到达委托人时解除。又根据广州开发区建设工程质量安全监督站《中止施工安全监督告知书》，本项目已于2019年11月26日中止施工，监督站也已于2019年11月26日中止施工安全监督。至今已暂停全部工作时间超过182天，满足上述条款。且自施工许可证核发至今，第三人未向我司提交开工申请及相关资料。故我司现向贵公司发出解除监理合同的通知。2020年7月30日，**公司向一审法院提起诉讼。

另外，**公司提交其与广州开发区土地开发储备交易中心的租赁协议及向土地出租方缴纳租金6989653.95元的支付凭证，拟证明其实际损失的情况。中濠房产公司和第三人质证认为涉案土地租金依据双方签订的合作协议本系**公司应当支付的，是**公司应承担的和可预见的成本支出，并非**公司的损失，其无权要求中濠房产公司承担。

中濠房产公司提交《中濠（国际）商业广场项目前期土石方工程结算协议》和施工现场照片若干拟证明签订《协议书》后，中濠房产公司已安排第三人于2017年7月前进场施工，现工地现场已完成部分土石方工程及临建设施。**公司质证认为该份证据为第三人与案外人之间签署的协议，**公司并不知情，而且该份证据与中濠房产公司提供的证据冲突，中濠房产公司自认土石方难以破除，至今未能解决，却又称进行了土石方开挖工程，明显不属实，而且从《建筑工程施工许可证》取得的时间来看，也是在2019年8月28日才取得，而且中濠房产公司至今未进行开工，中濠房产公司却称在2017年7月即进行了土石方工程施工，明显不属实。照片里面有中濠房产公司的门牌对应可以显示施工场地，**公司确认，其他照片不予确认。该份证据不能证明涉案工程已经开工，仅能证明中濠房产公司进行了开工前的部分土地平整等工作，并未进行实际开工。而根据**公司提供的2020年8月7日拍摄照片也显示，涉案工程至今是一片草地，与中濠房产公司证据相呼应，没有任何人员、机械设备和施工材料，由此可见，涉案工程至今尚未开工。

中濠房产公司提交《建设工程勘察合同》《建设工程设计合同》《人民防空工程施工图设计文件审查合同》《建设工程施工图审查合同》《建设工程监理合同》《设计咨询服务合同》《绿色建筑咨询合同》拟证明施工许可证取得前，中濠房产公司积极配合**公司办理报建手续。**公司质证认为上述材料均为中濠房产公司和中濠建工公司与案外人之间形成的，**公司对此不知情，无法确认其三性，但该份材料中，仅显示中濠房产公司签订的协议，并未证明已经实际履行，根据**公司补充提供的证据显示，涉案工程至今一片荒芜，没有任何人员、机械设备和施工材料，由此可见，涉案工程至今尚未开工。另外，根据**公司提供的补充证据16，充分证明了中濠房产公司未能够及时提供报建所需的设计规划图纸等资料，导致涉案工程报建拖延4年之久，给**公司造成重大损失。

中濠房产公司提交《用地申请》《候车亭迁移协议书》《电力工程承发包合同》《前期土方工程结算协议》《土石方机械设备租赁合同》《装配式围墙合同》《广州市开发区中濠（国际）商业广场项目优化设合同》《工程承包合同》拟证明取得施工许可证后，中濠房产公司及中濠建工公司继续积极推进项目的施工进程。**公司质证认为上述材料均为中濠房产公司和中濠建工公司与案外人之间形成的，**公司对此不知情，无法确认其三性，但该份材料中，仅显示中濠房产公司和中濠建工公司签订的协议，并未证明已经实际履行，尤其是关于其中的机械设备、材料等根本就没有达到施工现场，根据**公司补充提供的证据显示，涉案工程至今一片荒芜，没有任何人员、机械设备和施工材料，由此可见，涉案工程至今尚未开工。

中濠房产公司提交广州市住建部门网上信息打印件、复工备案表拟证明中濠建工公司已于2020年2月14日向有关部门申办项目的复工。**公司质证认为，根据**公司提供的施工现场视频以及照片、双方往来函件可知，中濠房产公司至今未开工，**公司有权要求单方解除施工合同。

中濠房产公司提交《微信聊天记录》（2019年12月13日）、《广州市建筑废弃物处置（排放）申请表》《关于项目合作和工程建设有关事项的回复函》《对“关于中濠项目工程施工建设有关问题的函”的回复》（2020年4月2日）、《关于对来函涉及有关问题的回复》（2020年4月9日）、《关于请求提供工作协助的函》（2020年4月10日）、《关于请求提供工作协助的复函》（2020年4月14日）、对“关于请求提供工作协助的复函”的回复》（2020年4月17日、《关于提供工作协助的催促函》（2020年4月25日）拟证明取得施工许可证后，中濠房产公司多次要求**公司配合办理淤泥排放证、排污许可证、临电方案盖章、项目经理变更等手续，但由于**公司未能配合办理，导致进一步的工程无法进行。**公司质证认为，上述证据的真实性予以确认，关联性不予确认，涉案工程已取得《建筑工程施工许可证》，具备开工条件，《淤泥排放证》并非工程开工的必要条件，另外，根据**公司提供证据可知，**公司也已经配合中濠房产公司办理《淤泥排放证》，但因中濠房产公司未能开工导致最终未能办理。关于施工现场的临电事宜，中濠建工公司在《施工合同》通用条款19.2条中已自认施工所需水电、通讯的接驳已经完成，另外，在办理《建筑工程施工许可证》过程中，中濠建工公司如实制作了《现场施工条件的说明》，确认施工现场的临水临电均已经办妥。另外从上述证据可以看出，中濠房产公司具有发包人和承包人双重身份，**公司多次发函催告中濠房产公司及中濠建工公司进行开工，中濠房产公司也一直以承包人的身份进行回函，对工程开工情况进行具体答复，足以见得中濠房产公司和中濠建工公司的施工建设义务浑然一体，密不可分。

中濠房产公司提交《关于项目合作和工程建设有关事项的回复函》（2020年4月28日）、工程业务联系单两份（2020-5-16）、工程业务联系单两份（2020-5-17）拟证明中濠建工公司多次发出工程联系单及函件求**公司办理淤泥排放证、排污许可证、临电方案盖章、项目经理变更等手续。由于上述证件未办妥，现场不得不暂停施工。**公司质证认为，对该证据的三性不予确认，**公司并未收到该两份文件。

一审法院认为，本案是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

关于**公司与中濠房产公司双方签订《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》的性质和效力认定。首先，**公司与广州开发区征用土地办公室签订《转租赁土地协议》约定，该地块性质是村镇建设用地，不得作为商品房开发出售，而《建设用地规划许可证》亦载明涉案地块用地性质属于商业用地兼商务用地（集体经济发展用地），可见，**公司通过租赁方式取得了涉案场地的使用权的性质是集体土地建设用地使用权，并非国有建设用地使用权。其次，**公司负责提供项目建设用地并负责办理合作项目立项和相关手续报建，中濠房产公司负责项目的测量、勘探、规划设计、施工建设及工程所需费用，项目建成后双方按照合同约定分配物业，各自经营。根据合同约定的内容来看，双方合作的项目是商业广场，并非商品房开发经营项目。据此，双方签订协议的性质是合作经营，并非房地产合作经营开发，当事人双方是否取得房地产开发的经营资质，并不影响本案协议的效力。**公司与中濠房产公司于2015年12月28日签订《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》及2018年12月20日签订《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应诚意履行。

本案争议的焦点：**公司是否有权解除《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》及《补充协议》。

《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。迟延履行不能实现合同目的，主要是指迟延的时间对于债权的实现至关重要，超过了合同约定的期限履行合同，合同目的就将落空，继续履行也不能得到合同利益。本案中，中濠房产公司存在如下违约事实，导致本案合同目的不能实现。

其一、中濠房产公司未履行合同约定的主要义务，已经构成根本性违约。《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》和《补充协议》约定，**公司义务为负责提供项目用地并负责办理项目立项和相关手续报建，中濠房产公司义务为负责项目的投资、勘探、测量、规划设计、施工建设，并提供项目报建材料以配合**公司办理报建手续。合同履行过程中，**公司提供了合法承租的项目建设用地，并完成涉案项目的规划报建手续，取得了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，**公司已完成《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》和《补充协议》约定的合同义务。而中濠房产公司迟延提交规划设计方案，导致其提供给**公司的规划设计报建材料严重滞后，涉案项目于2018年11月16日才取得《建设工程规划许可证》，于2019年8月28日才取得《建筑工程施工许可证》，从而影响了涉案工程整体报建工作的进程。取得《建筑工程施工许可证》后，中濠房产公司与中濠建工公司亦未向**公司及监理单位提交开工申请或施工进度计划表，经**公司多次发函催告，也仍未实际开工建设。可见，中濠房产公司未履行合同约定的规划设计、施工建设义务，已经构成违约。

其二、广州开发区建设工程质量安全监督站于2019年11月26日发出《中止施工安全监督告知书》，中止对涉案工程的施工安全监督。2020年5月26日，广州市宏元建设工程咨询有限公司向**公司发出《监理合同解除通知》，自2020年5月26日起解除与**公司的监理合同。表明涉案合作项目目前已处于停滞状态，已无继续履行的基础。鉴于中濠建工公司的违约行为，**公司已向一审法院提起诉讼，要求解除《施工合同》，一审法院亦确认《施工合同》解除。至于中濠房产公司与中濠建工公司辩称淤泥排放证、污水排放证、临电许可等证照的问题并非开工必要条件，工程是否开工与上述证书的取得并不存在因果关系，其抗辩意见一审法院不予采纳。

因此，**公司是通过租赁方式取得涉案场地的使用权，并与中濠房产公司进行合作项目的开发，因此，涉案项目施工建设时间对于**公司债权的实现至关重要，超过期限履行将严重影响**公司订立合同所期望的经济利益。自**公司与中濠房产公司双方签订《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》和《补充协议》后，至2019年8月28日才取得《建筑工程施工许可证》，且取得《建筑工程施工许可证》后将近一年的期间，中濠房产公司从未向**公司及监理单位提交开工申请或施工进度计划表，经过**公司多次发函催告，至今仍未实际开工建设。中濠房产公司的行为已经构成根本违约的迟延履行，导致**公司签订合同的目的不能实现，继续履行也不能得到合同预期利益。**公司主张解除《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》及《补充协议》有理据，一审法院予以支持。**公司的起诉状副本已于2020年8月7日送达中濠房产公司，一审法院确认**公司与中濠房产公司签订的《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》及《补充协议》于2020年8月7日解除。

关于**公司损失的认定问题。因本案合同解除，造成**公司已经缴纳租金的实际损失及合同预期利益的损失。**公司认为双方合作项目至今未开工建设导致其缴纳租金的实际损失，且涉案项目竣工验收并投入使用后，其才能取得建筑物相应的租金利润，其主张中濠房产公司赔偿因违约造成其租金实际损失及预期利益损失合理，一审法院予以支持。但其主张两部分损失的金额过高，一审法院予以调整。依据本案合同的实际履行情况、双方当事人的过错程度等综合因素，结合本案**公司已经实际缴纳给出租方租金的事实，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定中濠房产公司赔偿**公司损失850万元。**公司其余的诉讼请求，一审法院予以驳回。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2021年5月21日作出如下判决：一、确认**公司与中濠房产公司签订的《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》及《补充协议》于2020年8月7日解除；二、中濠房产公司于判决生效之日起十日内赔偿**公司损失850万元；三、驳回**公司的其他诉讼请求。一审案件受理费193000元，由**公司负担138751元，中濠房产公司负担54249元。

经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。

二审另查明，在**公司起诉中濠建工公司、原审第三人中濠房产公司建设工程施工合同纠纷一案［案号（2020）粤0112民初9226号］，一审法院认定中濠建工公司一直未向监理单位或**公司提交开工申请书或任何开工资料，**公司多次发函催告，中濠建工公司仍拒绝申请开工，致使涉案工程目前仍处于未开工的状态，涉案工程工期严重延误。因此，中濠建工公司的行为已构成严重违约，**公司行使合同解除权的条件已经成就。中濠建工公司称其早已于2017年前进场施工，已经没有申请开工令的必要，且监理工程师对开工的事实没有异议与事实不符。至于中濠建工公司主张2019年9月11日取得施工许可证之后，其与中濠房产公司向广州市黄埔区云埔街道办事处申请临建设施用地，以及开展候车亭迁移、临时用电设施安装、装配式围墙制作安装、施工图优化设计与土方公司签订《前期土方工程结算协议》等事宜，仅能证明中濠建工公司进行了开工前的准备工作，并不能证明涉案工程已经实际开工，其抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。**公司根据《施工合同》通用条款第87.3款的规定主张解除合同并无不当，一审法院予以支持。**公司的起诉状副本已于2020年8月7日送达中濠建工公司，一审法院确认**公司与中濠建工公司签订的《广州市建设工程施工合同》于2020年8月7日解除。上述案件作出判决后，**公司、中濠建工公司均不服向本院提起上诉，本院于2021年9月24日作出（2021）粤01民终16141号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

二审庭询中，中濠房产公司称同意一审法院对其与**公司之间为合作经营关系的认定，并表示申请撤回其在上诉状中提及双方是合资合作开发房地产合同关系的上诉理由。

一审审理期间，**公司于2021年3月25日向一审法院提交的补充代理词中明确要求中濠房产公司向其赔偿的损失包括实际损失及预期利益损失两部分，其中，实际损失是指截止2021年6月30日**公司在涉案土地上投入土地租金9458653.95元。

二审中，**公司向本院提交如下证据：1.**公司于2019年1月7日向中濠房产公司、康惠清、曹阳清发出的《关于要求密切配合做好项目报建工作的函》及邮件截屏；2.**公司于2019年1月16日向中濠房产公司、康惠清、曹阳清发出的《关于对中濠项目报建配合工作复函的回复》及邮件截屏；3.**公司于2019年1月24日向中濠房产公司、康惠清、曹阳清发出的《关于中濠项目报建工作以及有关问题的函》及邮件截屏；4.**公司于2019年4月16日向中濠房产公司、康惠清、曹阳清发出《关于召开中濠项目工作会议的函》及邮件截屏。上述证据拟证明在合同履行过程中，中濠房产公司一直拒不配合、拖延提供项目规划报建材料，在**公司多次催促提供规划报建材料的情况下，中濠房产公司仍恶意拖延提供，已超出了必要准备时间程度，属于迟延履行合同义务。该行为直接影响了后续涉案工程的开工建设，影响合同目的的实现，已构成恶意的根本性违约。中濠房产公司针对**公司提交的证据质证称：对**公司提交的上述证据真实性没有异议，关联性有异议，这都是**公司单方意见，中濠房产公司不予认可。不存在中濠房产公司不配合、恶意拖延提供项目报建材料的事实和证明。中濠建工公司针对**公司提交的证据表示其质证意见同中濠房产公司质证意见一致。

中濠房产公司向本院提交如下证据：1.深圳中海世纪建筑设计有限公司于2021年7月1日出具的《关于情况说明的补充意见》，拟证明设计单位针对其2020年8月1日出具的《情况说明》进行补充说明，证明受中濠房产公司的委托直接与**公司对接设计方案，每次出具规划设计图纸均在时限范围之内，不存在拖延提交的情况。每次出具规划设计方案均是经得**公司的同意确认后再由**公司向国土规划局申报方案，因国土局审核未通过修改三次导致设计方案定稿延迟。2.中濠建工公司与**公司于2019年7月11日至2019年9月20日关于配合办理建设工程施工许可证的往来邮件。3.《文件签收单》3份。4.2019年9月20日联络函。上述证据2-4拟证明从双方往来函件可以看出2019年9月12日取得《建设工程施工许可证》之前双方一直是友好协商、积极配合办证的。中濠建工公司一审提供的《现场施工条件的说明》是由**公司提供固定格式模板，由中濠建工公司配合盖章用于办理施工许可证，并不表明涉案场地已经通水通电，水电需要**公司办理相关审批手续。2019年8月28日才办到《建设工程施工许可证》是双方共同努力的结果。合同没有约定具体办证的时间，双方均在为加快办理施工许可证而努力，不能将办证迟延的责任推卸给中濠房产公司。5.2019年9月30日的《关于安排召开中濠项目公众会议的函》，拟证明**公司发函给中濠房产公司，自**公司要求中濠房产公司借款不成后，故意制造麻烦，要求召开会议进一步理顺双方之间的合作协议，商讨建设计划和施工进度安排；明确施工过程中双方的责任义务；要求修订原合作协议中双方的利润分配，开始提出不合理要求。6.2019年11月26日的《中止施工安全监督告知书》，拟证明取得施工许可证后，继续开挖土方及基坑工程，因没有办到淤泥排放证，中濠建工公司主动向质监站申请中止施工，避免上级部门抽查处罚。待淤泥排放证办好后再恢复施工，后因对方不予配合办理淤泥排放证被迫停工。7.2019年12月12日的《关于召开会议解决中濠项目合作和工程建设有关问题的函》，拟证明**公司发函给中濠房产公司，认为此前签订合作协议不够完善，项目建设内容与规划部门批准不符合，要求开会理顺关系，明确各方的责任义务。**公司开始找各种理由不想按原合作协议推动履行。8.2019年1月6日的《关于项目合作工程有关事项的函》、《土地租赁协议相关内容及租金测算》、《工程建设三方协议书》空白、《施工合同有关条款》，拟证明**公司再次发函给中濠房产公司，要求理顺合作关系，重新签订三方合作协议、重新分配建设后的物业，要求修订原合作协议；要求中濠房产公司为其承担租金违约金等；要求更改建设工期从2019年5月31日开始施工至2021年5月30日；原合作协议是约定自取得施工许可证之日起1000天内完工，施工许可证取得的时间是2019年8月28日。**公司增加各种违约条款并将施工单位中濠建工公司纳入义务的承担主体，增加中濠房产公司的负担，不想按原合作协议继续履行。9.2020年2月26日的《关于贵司来函要求我司履行合同外事项复函》及邮件截图，拟证明中濠房产公司回函**公司，明确告知已开工及为涉案工程投入的费用，保证积极按协议履行；同时也希望**公司遵守协议；对**公司多次来函要求中濠房产公司承担项目用地租金，明确告知增加中濠房产公司负担，违反协议约定；就**公司的租金困难问题，同时希望开会共同商讨解决方案。10.2020年3月30日的《关于中濠项目工程施工建设有关问题的函》，拟证明**公司来函，函中内容认可已经开工，认可做了大量工作；询问新冠疫情好转后何时可以复工；认可中濠房产公司之前主动向建设部门申请停工。11.2020年4月27日的对《关于提供工作协助的催促函》的回复，拟证明**公司回函找各种理由不予配合办理相关证件的盖章手续；同时质疑中濠房产公司的资金能力和提出各种问题，要求中濠房产公司提供合同外的义务资金证明，质疑为何不签订三方协议等等。12.2020年5月26日的《监理合同解除通知》，拟证明因**公司不予配合办理淤泥排放证、污水排放证、临电盖章、项目经理变更手续，人为阻碍恢复正常施工，导致被监理公司以停工超过182天为由解除监理合同，监理公司的通知明确提到涉案工程于2019年11月26日中止施工，说明2019年11月26日之前是处于开工状态的。13.2020年5月27日的《关于中濠项目监理合同解除及相关事项的通知》，拟证明**公司发通知给中濠房产公司，函中认可中濠建工公司主动于2019年11月14日向质监站递交中止施工的申请，质监站才根据申请于2019年11月26日发出《中止施工安全监督告知书》，说明2019年11月26日之前都是处于开工状态的。14.2020年6月2日的《关于要求召开项目开发建设专题会议的函》，拟证明中濠房产公司提供资金证明和商讨原有合作协议的修订和其他有关事项；增加中濠房产公司合同外的义务，企图达到解除合同赶走中濠房产公司的目的。15.2020年6月3日的《对召开项目开发建设专题会议的复函》，拟证明中濠房产公司回函**公司，明确告知各方的权利义务和要求**公司先办理淤泥排放证、污水排放证和临电设施、项目经理变更等手续，满足施工条件后中濠房产公司再安排施工进度。16.拍摄于2021年7月17日的涉案场地现状照片和视频，拟证明二审期间中濠房产公司律师亲自查看现场，场地已具备：围墙、中濠房产公司招牌门岗、水泥路面、水槽、排污排水管网、地下室土方开挖几万方、留有四米多深基坑、工地宿舍、现场堆放有大量土方、沙石、爆破石头、车辆、机械设备、变压箱已到位。证明涉案工程已实际开工，因**公司未配合办理淤泥排放证、污水排放证、临电许可，导致工程无法继续施工。17.2016年6月至2019年7月《中国工商银行支票存根》、《深圳农村商业银行汇款回执》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》，拟证明中濠房产公司支付相关费用的转账凭证，签订合作协议后，中濠房产公司除已支付一审举证的200万元保证金、500万元外，还陆续支付了城市配套基础设施费用8822155.30元、前期土方款151万元；证明中濠房产公司已实际为涉案工程投入几千万元的费用，项目已经实际开工，目前因工程停工尚有部分款项还未结算支付。18.2021年7月的《中濠房产公司康惠清与监理总工程师石胜凯的录音及文字稿》，拟证明监理公司承认中濠房产公司已做了大量工作，认可2019年11月26日之前有实际施工，之后是按质监站的要求停工。19.2018年6月26日的《建设项目环境影响登记表》，拟证明办理环评是**公司的义务，**公司于2018年6月26日才申请办理环评，拖延了半年。**公司存在迟延办证的情形，其行为直接影响后续的《建筑工程施工许可证》的办理进度和施工建设的进度。20.中濠房产公司已经实际履行涉案项目的付款凭证以及合同共29份，拟证明从2015年12月28日项目签订协议书至今已实际履行协助办理《建设用地规划许可证》、工程规划许可证、建筑施工许可证义务，并且已经实际开工建设，中濠房产公司已履行了项目协议书的义务，不存在违约；中濠房产公司在涉案项目中已投入超过2千万元资金，一审法院未查明该事实，直接判令合同解除，合同解除会导致双方利益显著失衡；中濠房产公司已实际履行合同，在施工许可证取得之后已作出大量的工作，支付了大量的费用。针对中濠房产公司提交的证据，**公司质证称：对证据1的真实性、合法性和关联性不予确认。对证据2-5的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认。证据6与**公司一审提交的证据11一致，对其真实性、合法性予以确认，关联性以**公司的证明目的为准。证据7与**公司一审提交的证据9一致，对其真实性、合法性予以确认，关联性以**公司的证明目的为准。对证据8的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。对证据9的真实性、合法性和关联性不予确认；对证据10的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。对证据11的真实性、合法性予以确认，不确认关联性。对证据12中濠房产公司在一审已提交过，以一审**公司质证意见为准。对证据13的真实性、合法性予以确认，关联性不确认。对证据14的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。对证据15的真实性、合法性和关联性不予确认。对证据16的真实性、合法性和关联性不予确认。对证据17因中濠房产公司未提交原件，真实性、合法性和关联性不予确认。对证据18无法确认电话录音中的双方身份，谈话中也未提及涉案工程名称，无法证明该电话内容与本案有关，不确认该证据的真实性、合法性和关联性。对证据19的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。对证据20中的对第1-24份材料真实性、合法性由法院认定，因为对方提供的是复印件，此前合作也没有交给**公司核查，**公司不清楚。对于关联性，从中濠房产公司提供的材料反而证明中濠房产公司仅仅履行了部分义务，并没有完全履行合同中最为核心的施工义务。从中濠房产公司提供的材料来看，绝大部分显示与本案没有关联。大部分金额是测量费、勘察费等等，这些均是在涉案工程施工前期按照合作合同中本身就是应当由中濠房产公司履行的义务，中濠房产公司履行部分义务并不代表其严格按照合同约定履行了施工义务。反而说明了涉案工程是没有实际开工的。因为涉案工程的核心工作是房建项目，如果涉及到材料采购及设备费用，应当涉及到钢筋混泥土，而中濠房产公司提供的票据中金额零散且非常少。其中有部分费用是由中濠建工公司进行支付的，可见中濠建工公司与中濠房产公司存在一定的财产混同。另，中濠房产公司声称其存在遭受重大损失，经核对金额，其中两笔较大的金额是农民工保证金，分别是46万和153万，可以看出两笔金额是中濠建工公司的账户支付到中濠建工公司自己账户，不存在所谓的损失问题。针对第25-29份材料，有原件的是第26、27、29，其余的是复印件。对于第25-29份材料的真实性、合法性、关联性均不予确认。这是中濠房产公司与其他公司之间形成的，**公司并未参与。但从其合同内容上看也并非涉及到施工的问题，均是前期准备的内容。涉案工程因为中濠房地产公司及中濠建工公司未按约定履行，导致工程至今尚未开工。中濠建工公司对中濠房产公司提交的证据真实性、合法性和关联性均无异议。

中濠建工公司向本院提交如下证据：1.前期土石方工程支付凭证，拟证明中濠建工公司确于2017年7月对涉案工程进场施工，并完成土石方开挖及外运工程量35298.9㎡；2.施工现场照片，拟证明截止2019年12月30日，约完成25000㎡的土石方开挖工作，基坑深度达4米，后因未提供淤泥排放许可证，工程无法继续施工；3.广州开发区中濠（国际）商业广场岩土工程详细勘察报告，拟证明涉案工程的地质±0以下大部分花岗岩和风化岩，开挖工程难度非常高。4.办件进度查询；5.与广州市黄埔区淤泥渣土管理所电话录音文字整理，上述证据4、5拟证明中濠建工公司多次向**公司申请办理淤泥排放证并已向**公司提供完整的申请资料，由于**公司未将申请资料提交给管理部门，致使至今无法发证；6.中濠建工公司近四年工程业绩，拟证明中濠建工公司近四年工程造价有10个（未含本案），其中8个工程已竣工，均为建筑6万方以上的工程，工程质量屡获殊荣，为多个房地产上市企业的优秀总承包合作伙伴；7.中濠建工公司四年业绩，拟证明中濠建工公司提交的近四年工程业绩的公开信息；8.中濠建工公司付款凭证，拟证明中濠建工公司为涉案工程开设了保证金托管专户并转入保证金1530698.38元，支付了变压器安装工程款144000元；9.《关于采取严厉措施整治建筑工程扬尘污染的紧急通知》，拟证明广州市住建局发布通知，在建建筑工程必须落实裸露土覆盖（采用密目式绿网）等防尘措施，严控淤泥运输，涉案工程并未办理淤泥排放证，因此，中濠建工公司主动向黄埔区质监站申请涉案工程中止施工，以避免相关部门巡查时会对工地作出处罚；10.结构设计总说明，拟证明因涉案工程地质大部分为强风化花岗岩，施工的结构基础设计及施工备案采用的是天然基础，即自然状态下即可满足承担基础全部荷载要求，不需要人工处理，并非采用桩基础。针对中濠建工公司的证据，**公司质证称：1.因中濠建工公司未提交证据1的原件，对其真实性、关联性和合法性不予确认；2.对证据2的真实性、关联性和合法性不予确认；3.对证据3的真实性、合法性予以确认，不确认关联性。4.证据4是**公司在一审提交的补充证据23，对其真实性、合法性予以确认，以**公司的证明内容为主；5.对证据5的真实性、合法性和关联性不予确认；6.对证据6的真实性、合法性和关联性不予确认；7.证据7是中濠建工公司单方提供，与本案无关，对其真实性、合法性和关联性不予确认；8.对证据8的真实性、合法性和关联性均不予确认；9.对证据9的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；10.对证据10的真实性、合法性和关联性不予认可，该份文件不能证明已进行施工。中濠房产公司对中濠建工公司提交的证据真实性、合法性和关联性均无异议。

此外，二审庭审中，**公司表示其有支付给出租方租金的支付凭证原件，而中濠房产公司表示无需核对**公司向出租方支付租金的原件。

本院认为，本案是《中华人民共和国民法典》施行之前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，根据各方的诉辩意见，本院确定本案争议的焦点是：1.**公司主张合同解除是否成立；2.**公司要求调高赔偿损失金额应否支持。现评析如下：

关于**公司主张合同解除是否成立问题。《合作开发中濠（国际）商业广场项目协议书》和《补充协议》约定，中濠房产公司负责项目的投资、勘探、测量、规划设计、施工建设，并提供项目报建材料以配合**公司办理报建手续。中濠房产公司承诺在取得《建筑工程施工许可证》后项目总体施工建设在1000天内完成竣工验收。中濠房产公司原因导致中濠（国际）商业广场项目总体施工建设在1000天内不能完成竣工验收视为中濠房产公司违约，**公司有权解除本协议。虽然上述合同没有约定提供报建材料的时间，但中濠房产公司也应在合理时间内向**公司提供相应报建材料。本案中，从双方当事人提交的证据可以看出中濠房产公司确实存在不及时提交甚至迟延提交规划设计方案的行为，致使其提供给**公司的规划设计报建材料严重滞后，涉案项目于2018年11月16日才取得《建设工程规划许可证》，于2019年8月28日才取得《建筑工程施工许可证》，从而影响了涉案工程整体报建工作的进程。且自涉案工程取得《建筑工程施工许可证》后，中濠房产公司与中濠建工公司亦未向**公司及监理单位提交开工申请或施工进度计划表，导致双方就合作经营涉案项目产生矛盾。现生效判决已认定，经**公司多次发函催告，涉案工程仍处于未开工的状态，中濠建工公司的行为已构成严重违约，**公司行使合同解除的条件成就，并据此判决解除**公司与中濠建工公司签订的《广州市建设工程施工合同》，而中濠房产公司亦未举证证明其已另行安排其他单位进场施工建设。因此，一审法院认定中濠房产公司未履行合同约定的规划设计、施工建设义务，已经构成违约正确，本院予以确认。鉴于中濠房产公司的上述行为已构成根本违约的迟延履行，导致**公司签订合同的目的不能实现，且**公司与中濠房产公司就能否继续合作经营涉案项目产生的矛盾至今不能调和，继续履行难以得到合同预期利益，因此，一审法院判决确定涉案合同已于起诉状副本送达之日解除有事实和法律依据，本院予以维持。

关于**公司要求调高赔偿损失金额应否支持问题。虽然本院确定中濠房产公司未履行合同约定的规划设计、施工建设义务，最终导致双方合同解除，但中濠房产公司上述违约行为早已发生，而**公司并未及时诉请解除合同，其对损失的扩大亦存在一定的责任。因此，一审法院依据本案合同的实际履行情况、双方当事人的过错程度等综合因素，结合**公司已缴纳给出租方的租金的事实，根据公平原则和诚信原则，酌定中濠房产公司赔偿**公司损失850万元，并无不当，本院予以认可。**公司上诉要求调整赔偿金金额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，**公司在一审已明确其诉请赔偿损失包括实际支付的租金损失以及预期利益损失，而一审判决的赔偿损失金额亦是综合前述因素，并结合**公司向出租方实际支付租金的金额而作出的酌情认定，并非直接判决中濠房产公司向**公司赔偿其已缴纳租金，故中濠房产公司上诉认为一审判决违反“不告不理”原则，缺乏事实依据，本院不予采纳。中濠房产公司称一审法院没有向其出示**公司支付给出租方的租金凭证原件即作出判决，但中濠房产公司在二审中又明确表示无需核实**公司支付租金凭证的原件，且其也未就**公司支付租金事实提出相反的证据予以反驳，而对于**公司实际支付的租金仅仅是一审判决确定损失的一个考虑因素，即使一审程序存在瑕疵，在没有相反证据的情况下，也不足以影响本案的实体处理，因此，其以此要求驳回**公司的诉请，本院不予支持。至于二审各方提交的证据均不足以支持上诉双方的诉请，本院均不予采纳。

综上所述，上诉人**公司、中濠房产公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费117620元，由上诉人广州市**信息工程技术有限公司负担46320元，由上诉人深圳市中濠房地产开发有限公司负担71300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　余　盾

审 判 员　　莫　芳

审 判 员　　白小云

二〇二一年十一月二日

法官助理　　王日平

书 记 员　　谢金泽