***与上海复尚空间设计装饰工程有限公司、上海复尚文化传播有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪02民终47号

上诉人（原审原告）***，男，1956年12月26日出生，汉族，住上海市宝山区。

委托代理人钱世杰，上海善法律师事务所律师。

委托代理人范旭贇，男，汉族，1982年12月15日出生，住上海市闸北区。

被上诉人（原审被告）上海复尚空间设计装饰工程有限公司，注册地上海市。

法定代表人陆红兵，总经理。

被上诉人（原审被告）上海复尚文化传播有限公司，注册地上海市松江区。

法定代表人陆红兵，总经理。

上述两被上诉人共同委托代理人陈洁，上海致格律师事务所律师。

上诉人***因劳动争议纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2015）杨民一（民）初字第6037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，***与上海复尚空间设计装饰工程有限公司（以下简称“复尚空间公司”）无劳动合同，而与上海复尚文化传播有限公司（以下简称“复尚文化公司”）签订了劳动合同。该合同约定：合同期限从2012年10月1日至2015年9月30日，复尚文化公司安排***在管理部门，担任工程副总。***每月基本工资人民币（以下币种均为人民币）3，500元，发薪日为15日，支付上月工资。在同日签订的“房帖（贴）协议”中约定复尚文化公司按月支付***住房补贴4，500元，***同时承诺在职期间无需复尚文化公司缴纳社保。合同签订后，复尚文化公司在2012年12月14日至2013年5月15日间，于每月15日左右向***的银行帐户支付4，000元，复尚空间公司则于同日向***的同一帐户支付了5，100元、5，050元、5，100元、4，800元、5，050元、5，050元。2013年6月14日至12月13日间，复尚空间公司于每月15日左右向上述帐户分别支付了9，100元、8，950元、8，846元、8，302元、8，454元、12，168元、12，518元。2014年1月至8月，在每月15日左右上述帐户分别收入了12，376元、12，202元、12，178元、13，008元、8，521元、3，000元、3，000元、3，000元并于2014年10月15日、2015年4月15日收入了2，500元、5，000元。

在一份落款时间为2012年10月12日的《中标通知书》中载明以下内容“复尚空间公司（中标单位名称）……中标范围和内容：花木博馆布展工程……中标项目经理姓名、资质等级及资质证号***二级建造师SHXXXXXXX”。在一份落款时间为2012年10月17日的《沭阳花木博物馆布展工程施工协议》载明：复尚空间公司作为发包人、王某某作为承包人，承包了沭阳花木博物馆布展工程。2014年4月20日，复尚空间公司与***签订《关于沭阳花木博物馆项目实际经办人辞职后续事项的约定》，该约定明确双方就解除劳动合同及花木博物馆工程善后事项达成如下协议：1、***在花木博物馆施工进展中个人垫付木、油漆工等人工工资（应由分包王某某支付范围）67，955元，垫付灯具供应商工程款100，000元（王某某支付范围）在签定解除劳动合同时暂不支付；双方协定在2014年8月15日前支付。2、因项目的特殊性，解除劳动合同后的项目结算审计、结算工程款的收回工作仍由***（兼职）负责进行，直至项目结算完毕且拿到工程结算款为止。兼职劳务费月薪3，000元，按月支付，付至2014年8月15日止。3、原***签署给各材料供应商的材料款、木工、油漆工的工资在***和承包人王某某收回工程结算款后由复尚空间公司承担职责直接支付给欠款人。***不再承担任何责任和义务。欠款清单真实性由承包人王某某签署认可意见，同时***也签署核对意见证明签字确认。4、根据约定：当结算造价审计超过合同价800万以上，按超出部分总价的5%作为奖励金给***，税金由复尚空间公司承担。承包人王某某也承担其中50%。5、根据约定：结算审计总价中扣除承包人王某某部分，扣除复尚空间公司应付的各类欠款、费用。只有在应扣除工程款计算准确无误的前提下，复尚空间公司和***才能按照约定进行8：2分成。***所得20%为税后。……7、在竣工结算审计报告书出具并确认后，复尚空间公司收到工程款后，在完成第5条款的前提下按比例支付，复尚空间公司在7天内支付。……11、***将全部结算工程款拿回，复尚空间公司支付完***全部款项后本约自行失效。在一份落款时间为2015年2月6日，文号为沭审投决（2015）87号报告中载明“沭阳花木博物馆装饰布展工程……发包给复尚空间公司设计施工，……审定决算造价为9，181，210元”。

2015年6月10日，***向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求复尚空间公司支付垫付的人工工资、工程款，工程提成，工程奖励金。2015年8月3日，仲裁委员会作出裁决。***、复尚空间公司不服，在法律规定的期限内起诉，原审法院合并处理。***认为复尚空间公司、复尚文化公司系关联公司，两者与其属于混同用工关系，现要求两者共同支付垫付的木、油漆工等人工工资67，955元、灯具供应商的工程款100，000元，2012年10月18日至2015年2月6日工程提成410，343.76元，2012年10月18日至2015年2月6日工程奖励金59，060元。

原审法院认为，建立劳动关系应当订立劳动合同。就***与复尚空间公司而言，两者并未订立书面劳动合同，***主张的辞职后的权利也囿于《关于沭阳花木博物馆项目实际经办人辞职后续事项的约定》。具体而言：

从该约定第2条看，它明确***负责解除劳动合同后的项目结算审计、结算工程款的收回工作，复尚空间公司支付兼职劳务费，故约定订立双方已将项目结算审计、结算工程款收回工作的性质清楚地界定为兼职劳务关系。从该约定第4条看，它明确当结算造价审计超过合同价800万以上，按超出部分总价的5%作为奖励金给***，……。承包人王某某也承担其中50%。现审定的决算造价为9，181，210元，故其中1，181，210元的5%，依约定应当作为***参与项目结算审计的劳务奖励金。从第4条的词句看，并未明确奖励金的支付主体，但联系上下文，应当认为***与复尚空间公司已就复尚空间公司仅承担50%的奖励金达成合意。鉴于该合意系双方真实意思表示，且无证据表明其违反了法律规定，故应当认为有效，复尚空间公司应承担50%的奖励金。鉴于复尚文化公司并非以上约定的相对方，***要求复尚文化公司对该奖励金承担连带责任，缺乏事实依据。

原审审理中，***经释明后仍坚持认为其权利义务均基于劳动关系产生，对此原审法院评判如下：从该约定第1条看，它所涉垫资问题不仅支付主体不甚明确，且结合第3条内容还可能涉及到案外人，故***要求复尚空间公司支付垫付的木、油漆工等人工工资67，955元、灯具供应商的工程款100，000元的请求，不属于劳动争议调整范围，本案不予处理。从该约定第5条和第3条内容看，它首先需要相关利害关系人完成相关结算且准确无误后才能执行，且牵涉利益分成，而工程款结算是否无误、利益分成金额多寡不属于劳动争议调整范围，故***要求复尚空间公司支付2012年10月18日至2015年2月6日工程提成410，343.76元，本案不予处理。原审法院遂判决：一、上海复尚空间设计装饰工程有限公司自判决生效之日起十日内给付***奖励金人民币29，530.25元；二、***要求上海复尚文化传播有限公司对前项承担连带责任的诉讼请求，不予支持。

原审判决后，***不服，向本院提起上诉称：1、除了涉案工程外，***还负责了复尚空间公司的多个其他工程，其一直在为复尚空间公司工作，并接受指派，并由复尚空间公司按月支付劳动报酬，故双方系劳动关系。退而言之，因复尚空间公司与复尚文化公司属于关联企业，存在着混同用工的关系，故也应当一并对***承担责任；2、在复尚空间公司与***签订的《关于沭阳花木博物馆项目实际经办人辞职后续事项的约定》中，双方已就***应当获得的相关报酬、奖励和提成款达成了合意，该约定是有效的，复尚空间公司理应按约履行；3、***提起本案的诉讼是基于劳动关系，但一审判决未对当事人之间是否构成劳动关系作出判断，有所不当。上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判支持其在原审中的全部诉讼请求。

被上诉人复尚文化公司和复尚空间公司辩称：1、***与复尚文化公司之间存在的是劳务关系，双方不但没有签订过劳动合同，连社会保险也由***自行解决。***在本案中提出的诉讼请求超越了劳动争议案件的处理范围，只因当时涉案工程建设到一半，***就想半途离开，公司为了能把这个工程继续下去，出于无奈才与***签订了系争协议；2、协议上涉及的所谓垫付款，并不存在公司与***达成过垫付的合意，故复尚空间公司不应承担责任。涉案工程还有其他人员在做，被上诉人与王某某的结算金额并不能确定，***也没有将结算凭证交给公司，故项目的成本目前尚不确定；3、由于复尚文化公司并非涉案协议的相对方，故也不承担任何责任。两被上诉人请求二审法院维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本院另查明，在本案2015年7月8日仲裁庭的审理中，对于***账户内汇入的工资，复尚空间公司曾表示，“复尚文化公司发的钱也是我们公司发的”。复尚文化公司当庭认可***在复尚空间公司还负责其他项目，并对***提供的附件一（***垫付的工人工资款）和附件二（***垫付的灯具材料款）的真实性均无异议，但对于附件四和附件五由***自行制作的各项成本及利润结算表格则不予确认。本节事实由上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会2015年7月8日的杨劳人仲（2015）办字第553号仲裁庭审理笔录为证。

本院认为，复尚空间公司虽然未与***签订书面的劳动合同，但根据本案中***的工资均由复尚空间公司支付、***亦在复尚空间公司承接的多处项目中任职的事实，结合《关于沭阳花木博物馆项目实际经办人辞职后续事项的约定》之缔约双方为复尚空间公司与***，协议又约定由乙方（***）向甲方（复尚空间公司）提出解除劳动合同的事实，可以认定复尚空间公司为实际用工单位，***与复尚空间公司之间形成了劳动关系。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款之规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。涉案协议系***与复尚空间公司在解除劳动合同时达成，虽然复尚空间公司以***在工程建设到半途就想离开，公司出于无奈才签订了系争协议为抗辩，但并无证据证明上述事实，更得不出法律意义上的胁迫或乘人之危的结论，故应当认定涉案协议有效。该协议中涉及的附件一和附件二的费用，应为***个人的垫付款，故在离职时复尚空间公司同意为其报销，属于合法合理的行为，虽在括号内记载了“王某某支付范围”的字样，但该条款明确“双方协定在2014年8月15日前支付”，王某某并非该协议的任何一方。因此，***提出括号内的内容是为了方便复尚空间公司日后与案外人王某某进行结算的上诉意见，较为合理，本院予以采纳。据此，附件一和附件二所涉垫付款的金额清晰、给付主体明确，故***要求复尚空间公司支付上述费用的诉讼请求，本院予以支持。对于工程提成的诉讼请求，因协议条款明确需要扣除案外人王某某承包部分并扣除各项成本费用，且“只有在应扣除工程款计算准确无误的前提下”，双方才能按约进行2：8的分成。因此，该项诉请不但涉及案外人王某某，也涉及工程审计事项，故在本案的劳动争议纠纷中，本院不作处理，当事人可另行主张权利。对于5%工程奖励金以及复尚文化公司是否承担连带责任的争议，本院认同原审法院的处理意见，在此不作赘述。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持上海市杨浦区人民法院（2015）杨民一（民）初字第6037号民事判决；

二、上海复尚空间设计装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内，一次性支付***人民币167，955元。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计人民币20元，由***与上海复尚空间设计装饰工程有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

法官助理奚懿

审　判　长　　季　磊

代理审判员　　汤佳岭

代理审判员　　刘　佳

二〇一六年三月二十八日

书　记　员　　周丽云

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

……