徐州天佑园林绿化工程有限公司、星景生态环保科技（苏州）有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

河南省焦作市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）豫08民终1429号

上诉人徐州天佑园林绿化工程有限公司因与被上诉人星景生态环保科技（苏州）有限公司、原审被告沁阳市交通投资发展有限公司、东旭蓝天生态环保科技有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2021）豫0882民初186号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

徐州天佑园林绿化工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院裁定，并裁定驳回被上诉人提出的管辖权异议，确认一审法院对本案有管辖权；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的是分包合同，而不是总承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，上诉人将被上诉人、东旭蓝天生态环保科技有限公司及发包人沁阳市交通投资发展有限公司列为本案的共同被告予以起诉并无不当。根据《民事诉讼法》及解释关于管辖权的相关规定，本案应属专属管辖，即应当由工程所在地人民法院管辖。虽然上诉人与被上诉人在《专业分包合同》通用条款中有将双方争议提交北京仲裁委员会仲裁的表述，但没有事实和法律依据让东旭蓝天生态环保科技有限公司及沁阳市交通投资发展有限公司也受该条款的约束，显然仲裁条款对本案不适用。同时，仲裁表述是在《专业分包合同》的通用条款中出现的，而通用条款应当是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款，显然这个仲裁条款并不能适用于涉案的整个或所有工程，对东旭蓝天生态环保科技有限公司和沁阳市交通投资发展有限公司就没有约束力。二、《专业分包合同》中处处都有关于本合同的履行最终要以建设方（对上）的确认为结果，如第七条和第八条的约定。因此，《专业分包合同》并不是独立存在的合同，依然要受沁阳市交通投资发展有限公司、东旭蓝天生态环保科技有限公司、被上诉人、河南省地矿建设工程（集团）有限公司及郑州汉林园林规划设计有限公司五方签订的《建设项目工程总承包合同》的约束。同时，在《专业分包合同》的第五条（组成合同的文件及解释顺序）已经明确约定：组成合同的文件包括：（1）协议书（2）合同价格清单（3）中标通知书（4）专用条款（5）通用条款（6）往来及答疑文件中经双方确认内容（7）投标文件（8）招标文件（9）本合同施工总承包合同。显然合同的组成部分不仅仅是《专业分包合同》所表述的内容，还包括《建设项目工程总承包合同》，因此，首先根据仲裁法司法解释第七条的规定，仲裁条款无效；其次，“本合同施工总承包合同”就是前述五方签订的《建设项目工程总承包合同》，该《建设项目工程总承包合同》中的约定是最终的标准，这也是正常的理解和符合法律规定的，在《专业分包合同》与《建设项目工程总承包合同》中关于某一项的约定不一致时，当然要以《建设项目工程总承包合同》为准，没有理由让《建设项目工程总承包合同》受《专业分包合同》的约束，而《建设项目工程总承包合同》第93页第19.2.1（索赔和争议）专用条款中明确约定“向项目所在地有管辖权的人民法院提起诉讼”，可见被上诉人并不是不知道这一约定，其提出管辖权异议的目的纯粹是为了干扰诉讼和拖延时间。综上，被上诉人的管辖权异议不成立，一审法院裁定驳回上诉人的起诉是错误的，为此请求二审法院依法予以纠正

星景生态环保科技（苏州）有限公司辩称，根据星景生态公司与天佑原来公司签订的合同，约定本合同履行产生争议双方协商不成的，提交北京仲裁委，该仲裁协议合法有效。根据相关规定，上诉人应当向北京仲裁委申请仲裁，一审程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原裁定。

徐州天佑园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一支付原告沁阳市县乡道路综合提升建设项目-绿色廊道工程二标段工程款计6605385．69元，利息339076.5元（暂计算至2021年1月1日，今后利息仍以6605385.69元为本金按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算至实际付清为止）；2、被告二在欠付被告一工程款的范围内对前述1项所列款项向原告承担付款责任；3、被告三在欠付被告二工程款的范围内对前述1项所列款项向原告承担付款责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月1日，被告一与原告签订《专业分包合同》，将沁阳市县乡道路综合提升建设项目-绿色廊道工程二标段S312柏乡镇十字路口东侧至转盘、S312转盘至调高速入口的绿化和亮化工程分包给原告进行施工，承包方式为包工包料，承包内容包括平整场地、微地整形、绿化栽植、园建、景石的施工等。合同中关于付款方式明确约定，月进度款不超过甲方审定工程量70％，完工验收后支付至累计完成产值的80％，本合同结算后支付至结算金额的90％，剩余10％工程款作为质保金，工程保修期结束30日内无息退还。另，涉案的整体工程早于2018年即开工建设，因合作模式的改变，三被告及东旭建设集团有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司、郑州汉林园林规划设计有限公司直到2019年5月才补签了《建设项目工程总承包合同》，根据该合同约定，工程分为勘察测绘、设计、施工建设三个部分，涵盖了原告分包施工的内容；被告三是工程的发包人，被告一和被告二都是承包人，被告二是作为工程施工的总承包方，全部工程款均由被告三结算给被告二后，再由被告二分别与被告一及其他承包人予以结算。原告与被告一签订合同后，原告即按约进场施工，并早在二年前就已经完成了全部施工内容和进入正常养护，实际保质期早已届满。但被告之间一直相互推诿，直到2019年7月30日才对原告施工的工程予以验收，经原告与被告项目部核账，原告施工的工程共产生工程款15955656．34元，根据合同约定下浮26％后被告一应支付原告工程款计11807185.69元，但经原告长期催要，被告一仅累计支付5201800元，余款6605385.69元一直不给原告结算，致使原告无力支付所欠的民工工资，给原告造成了巨大损失和恶劣的社会影响，且三被告至今仍是一拖再拖。显然被告已经根本违约，为维护原告的合法权益，现依法起诉，望判如所请。

一审法院认为，被告星景生态环保科技（苏州）有限公司在本案首次开庭前对管辖权提出异议，认为其与原告在2018年6月1日签订的《专业分包合同》，星景生态环保科技（苏州）有限公司系发包人（工程总承包人），徐州天佑园林绿化工程有限公司系承包人（专业分包人），该合同由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。在合同第二部分通用条款中关于争议解决的第13.1条约定：本合同履行产生争议，双方应友好协商解决；协商不成，双方同意将争议提交北京仲裁委员会，按其届时有效的仲裁规则裁决，仲裁裁决为终局的，仲裁费用由败诉方承担。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；……”的规定，因双方在专业分包合同中已达成仲裁协议，原告应就本案争议向北京仲裁委员会申请仲裁。故原告徐州天佑园林绿化工程有限公司的起诉应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告徐州天佑园林绿化工程有限公司的起诉。

本院认为，上诉人徐州天佑园林绿化工程有限公司与被上诉人星景生态环保科技（苏州）有限公司在合同中约定，如履行合同产生争议，同意将争议提交北京仲裁委员会。现上诉人徐州天佑园林绿化工程有限公司就合同履行争议向人民法院提起诉讼，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定,人民法院应当驳回起诉，一审法院适用法律正确。综上，徐州天佑园林绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审判长　　孙志强 审判员　　何云霞 审判员　　武丽娟

法官助理张龙 书记员于俊杰