原告湖南共赢广告装饰有限公司（以下简称共赢广告公司）与被告湖南富本特种设备有限公司（以下简称富本特种公司）买卖合同纠纷判决书

湖南省长沙市芙蓉区人民法院

民事判决书

（2015）芙民初字第6730号

原告湖南共赢广告装饰有限公司。

法定代表人付新，董事长。

委托代理人***。

委托代理人***，系公司员工。

被告湖南富本特种设备有限公司。

法定代表人**正，总经理。

委托代理人***，系公司员工。

原告湖南共赢广告装饰有限公司（以下简称共赢广告公司）与被告湖南富本特种设备有限公司（以下简称富本特种公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年2月25日进行了公开开庭审理。原告共赢广告公司的委托代理人***、***，被告富本特种公司委托代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告共赢广告公司诉称，富本特种公司未按合同约定履行义务。为此，诉请法院判令：解除《购销合同》，富本特种公司返还货款14250元，赔偿损失12500元，支付违约金10000元，承担诉讼费用。

被告富本特种公司辩称，同意返还货款，但应扣除已经安装的6个垃圾的钱。差价按94个垃圾桶算，若采购价高于520元则由其补差价，共赢广告公司采购价格过高。当时***在监狱搞工程，电话无法接通，不是逃避。

查明的事实

一、经举证质证，双方对下列事实无争议：

2015年6月11日，共赢广告公司与富本特种公司订立《购销合同》，约定：共赢广告公司向富本特种公司采购100个垃圾桶，单价475元，总价47500元；桶身装饰木条经防腐处理的樟子松，其他制作要求按长沙市城市管理和行政执法局公园配套设施项目招标文件中对产品的要求执行；签订合同13天内送样品，样品经共赢广告公司确定后10天内完成项目安装；交货地点为长沙县生态公园；合同签订后，共赢广告公司按合同金额的30%支付14250元；一方违约给另一方造成损失的，应承担赔偿责任，未按合同约定供货的，应按合同金额千分之五每天向共赢广告公司支付违约金，延迟7日以上的，除支付违约金外，共赢广告公司有权解除合同并要求赔偿所造成的所有经济损失。2015年6月12日，共赢广告公司向***转账支付14250元。此后，富本特种公司提供了几种样品，城管部门均不满意，直到提供湖南四星玻璃钢有限公司的垃圾桶才满意，当时采购了7个，单价520元。

2015年7月17日至8月1日期间通过QQ进行过联系、沟通。其中7月31日共赢广告公司的工作人员称，其已经联系其他厂家，按600元每个，多出来的损失由富本特种公司承担。8月1日***回复称，按合同约定的金额执行肯定会亏损，针对延期可以给共赢广告公司一点补偿，减少富本特种公司损失，如果不行就按今天写的承诺书执行；如果共赢广告公司向四星采购了垃圾桶，高于475元每个则安装完毕后给予超价补偿。

2015年8月1日，该公司***作出承诺：该公司收到共赢广告公司中止垃圾桶项目的正式函件后，退回已付货款（垃圾桶安装完毕后）；富本特种公司承担共赢广告公司向湖南四星玻璃钢有限公司购买未装垃圾桶与原合同价475元每个的实际差价；8月3日派员去共赢广告公司自取中止函。同日，共赢广告公司与湖南四星玻璃钢有限公司订立《产品定购合同书》，约定：共赢广告公司向其采购垃圾桶95个，单价600元。后该项目使用了湖南四星玻璃钢有限公司出售的垃圾桶，并已安装完毕。

上述事实，共赢广告公司提交了《购销合同》《承诺书》、银行转账记录、《产品定购合同书》、收据、手机QQ聊天记录等证据证实，本院予以确认。

二、双方对下列事实存在争议：

富本特种公司已安装的垃圾桶数量。富本特种公司主张其采购了7个，安装了7个。共赢广告公司主张是5个，其后又继续采购了95个。鉴于双方对总共采购数量100个均无异议，富本特种公司应对其履行合同的情况承担充分的举证责任，因此认定富本特种公司实际安装的垃圾桶数量为5个。

违约事实的认定。共赢广告公司主张是富本特种公司违约，才致使其按600元每个去采购垃圾桶。富本特种公司主张每个520元就可以采购到，其超过520元每个的损失应由共赢广告公司承担，因共赢广告公司已经先按600元每个订立了合同，所以湖南四星玻璃钢有限公司此后不同意按520元每个供货。

根据现有证据，可认定事件发展的过程大体是：双方订立合同后，富本特种公司先前提供的样品不符合约定的质量标准，其后向湖南四星玻璃钢有限公司采购样品才符合要求；按520元每个采购的话富本特种公司必定会亏损，所以其另外寻找货源从而造成了延期履行；共赢广告公司因工期原因，需要及时安装垃圾桶，多方与富本特种公司联系未果，同时也与湖南四星玻璃钢有限公司洽谈，达成了600元每个的采购意向，并于2015年7月31日向富本特种公司表明了态度；2015年8月1日，富本特种公司向共赢广告公司作出承诺，以正式函件作为中止合作的凭证，8月3日派员自取，其后通过手机QQ再次表明希望能够延期，并给予一点的补偿；就在2015年8月1日当天，富本特种公司已与湖南四星玻璃钢有限公司订立了采购合同，单价600元。至于富本特种公司的***是否已经向共赢广告公司告知采购价可以按520元每个计算、批量采购还可以降低，根据常识宜认定***已经告知了上述事项。终上所述，可认定因富本特种公司的迟延履行，致使共赢广告公司绕开富本特种公司，并在合同未明确解除前，另行与湖南四星玻璃钢有限公司订立了采购合同。

裁判的理由与结果

本院认为，《购销合同》是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，其买卖关系合法有效。本案中，诉争的垃圾桶出售单价475元，采购单价520元，此属于正常的商业风险。富本特种公司基于不亏损或少亏损的目的，延期履行合同，依然构成违约。在此基础上，共赢广告公司按约定有权解除合同，况且富本特种公司在2015年8月1日亦同意解除合同即“8月3日派员去共赢公司自取中止函”，但共赢广告公司并未提交证据证明其当日已经作出了解除合同的明确意思表示，却于同日与案外人湖南四星玻璃钢有限公司订立采购合同，亦属违约行为。鉴于另行订立的《产品定购合同书》已经履行完毕，《购销合同》事实上已经无法继续履行，其早已由共赢广告公司单方解除，合同解除的对象已不复存在。因此，双方应当进行清算，富本特种公司应返还货款11875元（14250-520*5）。

本案中，对于（520元-475元）的差价由富本特种公司承担，双方均无异议，即4275元（95*45）。样品确定的时间无法查明，共赢广告公司应承担举证责任，包括是否还有其他方面的损失。对于（600元-520元）之间的差价承担问题，主要责任在于共赢广告公司在富本特种公司未明确拒绝履行的情形下自行与第三方协商，在未明确解除本合同前自行与第三方另行订立合同。同时，虽然延期履行的时长难以具体认定，但考虑到富本特种公司在2015年8月1日之前存在违约行为是客观存在的，经综合权衡双方违约责任的大小，本院酌定富本特种公司还应承担2280元（95*80*30%）损失。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告湖南富本特种设备有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告湖南共赢广告装饰有限公司返还货款11875元；

二、被告湖南富本特种设备有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告湖南共赢广告装饰有限公司支付违约金、赔偿损失共6555元；

三、驳回原告湖南共赢广告装饰有限公司的其它诉讼请求。

如被告湖南富本特种设备有限公司不按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费719元，由被告湖南富本特种设备有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判长蒋成柳

人民陪审员苏麟

人民陪审员***

二〇一六年三月十五日

书记员***

适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。