深圳市彩盛生态环境建设有限公司与**、北京中视星天文化科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤18民终921号

上诉人（原审被告）：深圳市彩盛生态环境建设有限公司，住所地：广东省深圳市福田保税区市花路长平商务大厦3608。

法定代表人：孙哲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷秀敏，广东百利孚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1964年4月25日出生，汉族，住广东省化州市******号。

委托诉讼代理人：张永民，广东普罗米修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张祎慧，广东普罗米修律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：北京中视星天文化科技有限公司，住所地：北京市海淀区复兴路******。

法定代表人：洪纳，该公司执行董事兼总经理。

上诉人深圳市彩盛生态环境建设有限公司（下称彩盛公司）因与被上诉人**、北京中视星天文化科技有限公司（下称中视公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

彩盛公司的上诉请求：一、撤销原判决，改判由中视公司直接承担**工程款的责任或发回重审；二、本案全部诉讼费用由**、中视公司负担。由事实与理由：一、原判决以定彩盛公司向**支付工程款857986.66元是完全错误的。理由如下：（一）双方当事人签订的合同总价2520000元，不是2780000元。原判决认定合同总价为2780000元，属认定事实错误。（二）彩盛公司已向**支付工程款1923681.13元，仅剩余133348元未付，且导致133348元未付的真实原因，是由**及中视公司造成的。（三）彩盛公司已付**的工程款，不存在拖欠工程款的事实，**起诉彩盛公司支付的工程款条件未成就。按照合同第七条的约定，彩盛公司收到进度款后支付总工程款75%，待工程验收合格后，彩盛公司收到工程款后支付到总工程款的95%，剩余5%为工程保修金。按照彩盛公司提交的付款凭证，彩盛公司严格按照合同约定履行合同义务，按**指定账户转账、借款、领款、代缴社保金等方式支付工程款1923681.13元，已达到支付总工程款95%。（四）**提交起诉状列明“截止2017年7月8日该项目所有工程已经被告和发包方中视公司已验收合格”，不是事实，且没有证据证实。所谓“视为验收合格”情形，并非请求支付工程款的成就条件，因此擅自使用并不能完全免除承包人对建筑工程的质量保证、保修义务。事实上，案涉工程仅在**、中视公司自检之后，业主连南瑶族自治县大型实景演出项目建设工程领导小组也出具证明予以证明。因此原审法院认定验收合格，没有事实根据，属认定事实错误。二、原判决确认260000元，没有事实和法律依据。**自认增加工程量和造价260000元，没有得到中视公司、彩盛公司盖章确认和认可。中视公司在深圳市福田区人民法院开庭时也当庭否认、不认可的。况且中视公司对《工程收款确认单》也不认可。因此若采信260000元工程款，也应由中视公司承担，与彩盛公司无关。三、税款应由**承担，并从剩余工程款中扣减。涉案工程合同均为含税价，且约定由**承担，因此**开具发票既是合同义务，也是法定义务。**拒不开具发票，导致彩盛公司代为**到税务机关开具发票，因此税款80970.87元应从工程款中扣减。原判决没有扣减该部分款项，属认定事实不清，应予纠正。四、中视公司应直接向**支付工程款。中视公司至今仍拖欠彩盛公司部分工程款243000元未付。中视公司和**未竣工验收及尚欠**工程款的行为，是导致彩盛公司未支付**部分剩余工程款项的根本原因。彩盛公司向中视公司出具《关于要求尽快解决瑶族舞曲实景工程有关问题的函》，证明涉案工程未正式竣工验收结算，仍拖欠彩盛公司工程款的事实，彩盛公司亦是本案受害方。根据相关法律及司法解释的规定，应由中视公司直接履行支付义务。

**答辩称：一、原判决认定**与彩盛公司之间的合同总价为2780000元，且已付工程款1909613.34元，尚欠870386.66元未付的事实认定无误。（一）根据彩盛公司提交的证明《连南瑶族舞曲舞台假山受自然灾害损坏修复工程费用补充协议》（以下简称《修复工程补充协议》、《连南实景演出现场舞美假山因山体滑坡造成假山山体损失相关问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），可证实双方所签署的施工合同总价为2780000元，其中两份施工合同总价为2520000元、修复假山工程费用260000元。（二）按彩盛公司的转账付款记录，彩盛公司以深圳市彩盛园林工程有限公司的名义付款1646486.64元、以法定代表人孙哲账户转账160000元、以刘清彬账户转账100000元、代**儿子冯梓杰交社保费3126.70元，共付款1909613.34元，同样证明尚欠870386.66元未付的事实。（三）根据中视公司提交的证据，证明该公司已向彩盛公司支付工程款2727000元。若不考虑本案系非法转包而导致转包合同无效因素，按照签订的施工合同条款约定，至案涉工程完工验收，彩盛公司亦应向**支付工程款合计为2727000×95％=2394000元。而且，根据**提交的证据2、证据3显示，案涉工程已经于2017年7月8日竣工验收合格，已于2017年7月13日交付使用。根据法律规定，应认定自工程被接收使用之日视为竣工验收之日。因此，彩盛公司称付款条件未成就的说法不成立。二、从**工程款中扣减案涉工程税款没有依据，不应支持。（一）本案中，彩盛公司一直称**无施工资质本案系非法转包行为，其与彩盛公司签订的转包合同自始无效。**作为自然人，所领取的劳务工资报酬也无须向彩盛公司开具任何发票。即便**需开具发票，税费也应由税务机关核算，而不是以彩盛公司确认缴税金额作为依据，更不应由法院越殂代庖作出认定。（二）在本案工程施工过程中，彩盛公司声称从未参与涉案工程的任何环节，全部工作都是**处理。那么彩盛公司与原发包人约定的工程款与应支付给**全部工程款之间的差价，属非法所得，也应予没收。综上，**认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回彩盛公司的全部上诉请求。

中视公司经本院合法送达未参加诉讼，也未提交书面意见。

**向原审法院起诉请求：1.判令彩盛公司向**支付款项922400元及违约金278000元，共计1200400元；2.判令中视公司承担连带赔偿责任。2018年11月8日，**在深圳市福田区人民法院庭审中将款项金额变更为870386.66元。2019年6月12日，**将款项金额变更为872400元。

原审法院认定事实：中视公司与彩盛公司于2014年7月24日签订《瑶族舞曲实景演出景观塑石工程施工合同》（工程总价含税为1370000元）、于2015年5月15日签订《瑶族舞曲实景演出配套工程（园建基础部分）施工合同》（工程总价含税为930000元）、《瑶族舞曲实景演出配套工程施工合同（舞台艺术及附属配套部分》（工程总价含税为670000元），中视公司将上述工程发包给彩盛公司。

2014年7月23日，**与彩盛公司签订《瑶族舞曲实景演出景观塑石工程施工合同》（工程总价含税1150000元）、于2015年5月18日签订《瑶族舞曲实景演出配套工程施工合同（园建基础部分、舞台艺术及附属配套部分）》（工程总价含税1370000元）。其中《瑶族舞曲实景演出景观塑石工程施工合同》载明甲方（彩盛公司）委托乙方（**）承接瑶族舞曲演出舞台背景假山工程施工，工程内容包括基础到山体的整体施工，施工延长单边约为26米左右，附属项目木屋（舞台演出服饰用）、造型树、演出通道、工作间等。双方在合同义务上作出了下述约定，如：第五条合同价格项下的1.总价为1150000元（含税），第六条项下的1.（1）甲方提供水电接驳，产生水电费用乙方按实支付。2.（2）景观工程施工相关的施工图由甲方与医方共同完成，乙方负责编制施工组组织方案，施工总进度计划，材料进场计划，开竣工通知书等，及时送甲方……第七条工程款支付项下的“1.……甲方收到进度款后支付到总工程款的50%。当第二次水泥抹灰上色完工时，甲方及发包方验收后，并且甲方收到进度款后，甲方在7个工作日内支付总工程款的95%；3.在工程已移交且全部竣工资料经验收合格后，甲、乙方进行工程结算，双方在结算书上签字，并且甲方收到进度款后7个工作日支付扣除保修金后的工程结算总价余款，留工程总结算总价5%工程款作为保修金。5.代一年保修期满，对工程质量无异议，并且甲方收到进度款后7个工作日内即与乙方办理保修金结算……”合同签订后，**组织人员进场施工。

2015年8月24日，刘清彬代表甲方彩盛公司与乙方**签订一份《修复工程补充协议》，载明：“经甲乙与项目建设方（中视公司）三方于8月24日协商会议协商议定，假山受损修复工程费用260000元整（包括受自然灾害影响1.山体滑坡塌方土方清理；2.施工便道修筑，假山体受损维修三个方面），由乙方负责维修，该款项直接支付给乙方，乙方保质、保量、安全完成施工任务……附件：1.会议纪要2.受损假山维修造价单”。《会议纪要》上仅有刘清彬与**的签名。**按要求完成相关工程的施工。2014年11月16日、2015年2月5日《塑石假山工程检验批质量验收记录》中，建设单位验收结论处载明所列项目基本符合图纸和设计要求，针对演出的实际要求做后继的修改，达到最终使用要求，中视公司的员工田璐签名确认。2017年7月8日，《连南瑶族舞曲实景演出舞台配套假山工程验收表》，实景演出导演组对连南瑶族舞曲实景演出舞台配套假山背景工程进行验收，结论为符合演出的艺术要求。2017年7月13日，案涉工程开始投入使用。

另查明，**无建筑施工企业资质。刘清彬系彩盛公司法定代表人孙哲的丈夫。田璐是中视公司的员工。2014年8月5日至2015年6月26日，彩盛公司向**指定的深圳市龙岗恒顺建材店共转账1646486.64元（已含2015年6月2日转账87600元，即彩盛公司所称**借款100000元中的87600元）；2015年1月30日刘清彬向**的个人账户转账100000元；2017年11月2日至2018年2月12日孙哲向**转账160000元；彩盛公司在2015年至2016年8月共为**的儿子冯梓杰代缴社保3126.70元；以上共计1909613.34元。2014年7月25日至2016年2月1日，中视公司一共向彩盛公司支付2727000元工程款。中视公司成立于2010年8月30日，后于2018年1月30日变更名称为中视公司。

原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，结合采信的证据，本案的争议焦点为：一、《瑶族舞曲实景演出景观塑石工程施工合同》（工程总价含税1150000元）、《瑶族舞曲实景演出配套工程施工合同（园建基础部分、舞台艺术及附属配套部分）》、《修复工程补充协议》的效力问题；二、中视公司是否承担付款责任的问题。

一、关于《瑶族舞曲实景演出景观塑石工程施工合同》（工程总价含税1150000元）、《瑶族舞曲实景演出配套工程施工合同（园建基础部分、舞台艺术及附属配套部分）》、《连南瑶族舞曲舞台假山受自然灾害损坏修复工程费用补充协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。**作为涉案工程的实际施工人，因其不具有建筑施工企业资质，故其与彩盛公司签订的《瑶族舞曲实景演出景观塑石工程施工合同》（工程总价含税1150000元）、《瑶族舞曲实景演出配套工程施工合同（园建基础部分、舞台艺术及附属配套部分）》、《修复工程补充协议》均无效。因上述合同无效，则合同中有关付款时间、违约责任、竣工验收等约定也自然无效，故**请求彩盛公司支付违约金无事实和法律依据，不予支持。对于**请求的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”瑶族舞曲实景演出景观工程项目已经在2017年7月8日验收合格，并于2017年7月13日投入使用。虽**与彩盛公司所签订的建设工程施工合同无效，但可参照合同约定支付工程价款，故彩盛公司应向**支付工程款870386.66元（1150000元+1370000元+260000元-1909613.34元）。对于彩盛公司主张在工程款中扣减税款80970.87元的抗辩，税款是税务部门主管的范围，且该税款并未真正产生，其金额无法确定，故在本案中不予扣减。对于中视公司称应扣减1667.77元向**转账的手续费的问题，在彩盛公司所举的2016年2月2日的《付款申请审批表》中，已经载明该1667.77元系扣除冯梓杰2015年12月至2016年2月的社保费，该款项与彩盛公司所举证据《冯梓杰购买社保明细》中的缴纳时间重合，故不再扣减。**对借款100000元是认可的，也同意在工程款中扣减，故该100000元应予以扣减，因其中87600元已在上述转账付款中扣减，故现应扣减利息12400元，综上，彩盛公司还应向**支付剩余工程款857986.66元（870386.66元-12400元）。

二、关于中视公司是否承担付款责任的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因《修复工程补充协议》上没有中视公司的员工的签名或盖章，故该协议对中视公司不产生约束力。根据《瑶族舞曲实景演出景观塑石工程施工合同》（工程总价含税为1370000元）、《瑶族舞曲实景演出配套工程（园建基础部分）施工合同》（工程总价含税为930000元）、《瑶族舞曲实景演出配套工程施工合同（舞台艺术及附属配套部分》（工程总价含税为670000元），中视公司尚欠彩盛公司的工程款为243000元（1370000元+930000元+670000元-2727000元）。根据《中华人民共和国合同法》第七十六条：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变更而不履行合同义务”的规定，中视公司于2018年1月30日变更名称为中视公司，中视公司名称的变更不影响其权利的享受及义务的承担，故中视公司应承担付款的责任。因此，中视公司作为发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故中视公司在其欠付彩盛公司工程款243000元中对**承担责任。中视公司经传票传唤无正当理由未到庭不影响本案的审理。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第二十六条之规定，于2019年11月20日判决如下：一、限深圳市彩盛园林工程有限公司在判决生效之日起十日内向**支付工程款857986.66元；二、北京中视星天文化科技有限公司在其欠付深圳市彩盛园林工程工程款243000元内对**承担连带责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15640元、保全费5000元，由**负担4451元，由深圳市彩盛园林工程有限公司负担11153元及保全费5000元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合彩盛公司的上诉请求与**的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、涉案工程总价应为多少，以及**应否承担税费；二、彩盛公司对欠付的工程款是否承担清偿责任。

彩盛公司将其从中视公司承接的涉案工程转包给**，双方形成建设工程施工合同关系。鉴于**不具备建筑施工资质，故**与彩盛公司签订的《瑶族舞曲实景演出景观塑石工程合同》以及《瑶族舞曲实景演出配套工程施工合同（园林基础部分、舞台艺术及附属配套部分）》违反法律禁止性规定，应认定为无效合同。**已实际履行施工义务，彩盛公司应按**实际施工发生的工程量支付工程款。

关于争议焦点一。双方当事人对涉案工程总价款有争议。有争议的部分工程款主要是涉案工程价款应否包括假山受损修复工程费用260000元。彩盛公司对假山受损修复工程费用260000元的《修复工程补充协议》、《会议纪要》两份证据上甲方栏“刘清彬”签名真实性不予认可，且**没有提并证实相关工程签证资料，证明**已履行修复工程的义务。彩盛公司对上述两份证据“刘清彬”签名未提出司法鉴定申请。经审查，彩盛公司确认刘清彬是该公司大股东，还确认在《瑶族舞曲实景演出观塑石工程施工合同》、《瑶族舞曲实景演出配套工程施工合同》签名的彩盛公司法定代表人孙哲与刘清彬是夫妻关系。刘清彬还从其个人账户支付工程款给**。部分工程资料刘清彬的签名与《修复工程补充协议》、《会议纪要》彩盛公司签名栏位置的刘清彬签名字样基本一致。其次，除上述两份证据外，**还提交《连南瑶族舞曲实景演出景观塑石工程损坏加固补强部分造价》。该造价结算表上刘清彬的签名也与《修复工程补充协议》、《会议纪要》两份证据刘清彬的签名方式一致。再次，彩盛公司提交向**支付工程款明细的《工程收款确认单》上，记载工程金额为2520000元（主合同）+260000元（补充协议）=2780000元的内容。综上，以上证据均认定《修复工程补充协议》、《会议纪要》两份证据上甲方栏“刘清彬”是刘清彬本人的签名，且涉案工程总价款应为2780000元。原判决认定涉案工程总价款为2780000元正确，本院予以支持。

**、彩盛公司对原审法院认定彩盛公司已付工程款数额1909613.34元均无异议，本院亦予以认可。关于**应否支付税费80970.87元的问题。《瑶族舞曲实景演出景观塑石工程合同》以及《瑶族舞曲实景演出配套工程施工合同（园林基础部分、舞台艺术及附属配套部分）》两份证据载明约定**应承担税费。**未能举证已履行缴纳税费的依据。彩盛公司主张按总价款3%计算得当，本院予以支持。综上，彩盛公司应向**支付工程款应为总价款2780000元-已付（1909613.34元-12400元）-税费80970.87元=777015.79元。**主张付款条件是否成就的问题。中视公司、发包人连南瑶族自治县大型实景演出项目建设工程领导小组均确认涉案已于2017年7月13日已交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，交付使用之日可视为竣工日。因此彩盛公司主张付款条件未成就的理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二。**与彩盛公司是涉案合同的签约方，按照合同相对性原则，**主张彩盛公司承担清偿责任符合法律规定，彩盛公司主张由中视公司直接清偿责任依据不足，本院不予支持。

综上所述，彩盛公司的部分上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定部分事实不清，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826民初141号民事判决第二项；

二、撤销广东省连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826民初141号民事判决第三项；

三、变更广东省连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826民初141号民事判决第一项为：限深圳市彩盛园林工程有限公司在判决生效之日起十日内向**支付工程款777015.79元；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、财务保全费按一审判决执行；二审案件受理费15604元，由深圳市彩盛生态环境建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　文

审判员　肖惠文

审判员　何　燕

二〇二〇年八月二十五日

书记员　曾　夏

书记员　邓海欣

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。