河北景能电力工程有限公司、山东军辉建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省德州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁14民终316号

上诉人（原审原告）：河北景能电力工程有限公司，住所地河北省衡水市景县高新技术开发区衡德工业园。

法定代表人：崔娜红，总经理。

委托诉讼代理人：李清龙，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：魏德辉，德州德城黄河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。

法定代表人：李军英，总经理。

委托诉讼代理人：孙国明，山东金聖诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电建集团核电工程有限公司，住所地山东省济南市历城区工业北路**。

法定代表人：刘法书，董事长。

委托诉讼代理人：李春宝，男，该公司工作人员。

上诉人河北景能电力工程有限公司（以下简称河北景能公司）因与被上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）、中国电建集团核电工程有限公司（以下简称核电工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2021）鲁1424民初2210号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

河北景能公司上诉请求：1.依法撤销山东省临邑县人民法院（2021）鲁1424民初2210号民事裁定书，指令一审法院对本案进行审理；2.本案的费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误，首先，一审法院对于《承诺书》涉及的相关事实的认定明显错误、模糊和混乱。（1）认定《承诺书》各方当事人、上诉人与被上诉人、案外人刘某之间形成的合意明显错误。《承诺书》为案涉《建设工程施工专业分包单项协议》（2020年6月4日）订立之前的5月31日书写，上诉人按照居间人刘某的要求单方书写，并非各方协商一致的行为，也并非上诉人的真实意思表示，基于此该（承诺书》明显应为上诉人的单方行为，上诉人有权作出亦有权撒回，是对自身民事权利正当和合法的处分行为，（2）一审法院对于认定“各方已实际履行《承诺书》的内容”没有证据支持。按照《承诺书》内容的要求，案外人刘某应履行支付工程款的责任，但在事实上仍是山东军辉集团公司按照双方《建设工程施工专业分包单项协议》的约定，向上诉人履行工程款的义务，案外人刘某提供的转款记录明显与被上诉人向上诉人转款记录不一致，案外人刘某作为证人与本案存在明显的利害关系，且其证言矛盾重重。（3）一审法院对于《承诺书》的内容真实性、合法性的认定存在错误，不能作为认定事实的有效证据使用。结合案外人刘某的证言，《承诺书》明显为案外人刘某为承揽项目所为，《承诺书》在内容上存在着明显限制上诉人对于债务的请求权，《承诺书》提及的债务负担违背案件事实，在法律上违反上诉人与被上诉人山东军辉公司之间建设工程施工合同法律关系，是一种扰乱国家建设工程管理秩序的行为。其次，一审对于案件涉及的基础法律关系建设工程施工合同法律关系相关事实未予认定存在明显错误，本案的基本事实是山东军辉公司承包了一审核电工程公司山东华电德州临邑德惠新河一期50ＭＷ风电项目，2020年6月4日，山东军辉公司将部分工程分包给上诉人施工，双方签订《建设工程施工专业分包单项协议》，就山东华电德州临邑德惠新河一期50ＭＷ风电项目110ＫＶ送出工程（工程项目位于山东省临邑翟家镇）施工，涉及的具体权利义务达成一致意见。合同签订后，上诉人依照合同约定履行义务，于2020年11月施工完毕并交付正常使用，施工完毕后，上诉人多次向山东军辉公司提出结算请求，后上诉人与山东军辉公司，经多次共同对上诉人所施工工程量进行核对、测算，根据合同约定及实际施工情况核算至2021年4月24日，上诉人经测算确定所施工工程总量为12716024元（已向一审法院提交结算资料及竣工图纸），而被上诉人已支付工程款6439579.6元，山东军辉公司最后一期付款是在2021年2月6日，上诉人已向其出具相应的增值税专用发票，由此可见上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同一直正常履行，被上诉人也认可该合同并解除，其以《承诺书》作为抗辩主体资格毫无事实根据。二、一审法院适用法律严重错误。首先，上诉人起诉被上诉人符合法律规定，一审法院裁定驳回起诉明显适用法律错误，根据上述法律规定，上诉人基于与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包单项协议》确立的建设工程施工合同法律关系提起诉讼，上诉人的起诉完全符合法律规定的条件，一审法院驳回起诉明显违法。其次，一审法院关于本案“应当适用《民法典》施行前的法律规定”明显错误，一审法院认为案涉工程合同签订时间及竣工时间发生在2021年1月1日之前，据此认为应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律规定，是对《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》的曲解，在本案中案涉《建设工程施工专业分包单项协议》在上诉人提起诉讼前，一直处于履行期间，被上诉人有付款，2021年2月，被上诉人与上诉人有工作联系函以及进行工程量实地勘查等，涉及“法律事实”一直在延续，纠纷的产生是在被上诉人未支付工程款的情形下发生的。其次，一审法院关于本案涉及法律关系的认定明显错误，本案涉及多个法律关系，（1）案涉《建设工程施工专业分包单项协议》，涉及的是上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同法律关系，是本案基础法律关系，是解决本案民事纠纷的基本依据，在没有发生变更、解除、终止的情形下，应依照该《建设工程施工专业分包单项协议》处理上诉人与被上诉人之间的纠纷；（2）被上诉人与一审核电工程公司之间的建设工程施工合同法律关系，上诉人向其提出诉求并非基于合同关系，而是基于相关司法解释规定，请求在被上诉人对其享有的债权范围内承担连带责任；（3）案外人刘某与上诉人之间为中介合同法律关系。刘某的证言以及刘某所属公司山东星海电力工程有限公司与上诉人之间的纠纷案件（山东省济南市莱芜区人民法院（2021）鲁11民初43号）能够证实双方的法律关系；（4）案外人刘某与被上诉人之间是否存在法律关系？被上诉人所称转款是否与本案存在关联，其转款行为是基于何种法律关系，为什么转款，有无法律依据。三、一审法院程序错误，未能在把握全案的角度审慎审查，上诉人起诉被上诉人有法可依，如一审法院认为案外人刘某与本案有关联，亦可依法将案外人刘某追加为本案被告，断然驳回上诉人的起诉违背事实，于法无据，严重侵害了上诉人的合法权益，（1）《承诺书》不足以否定上诉人的诉讼权利。（承诺书》早于《建设工程施工专业分包单项协议》，且综合内容、以及实际履行的情况，难以对抗具有法律效力且切实履行的《建设工程施工专业分包单项协议》，一审法院认定《承诺书》而否定上诉人的诉权显然是一种舍本取末的片面做法；（2）案外人刘某在《承诺书》上的签字，应认定为债务的加入，根据《民法典》552条的规定，案外人刘某在《承诺书》上的签字符合债务加入的构成要件，而一审法院以刘某签字认定其认可《承诺书），但案外人刘某的认可行为，不能成为被上诉人拒绝承担责任的理由，法院也不能就此对于上诉人的债权请求权做出非此即彼的判断。综上所述，一审法院在认定事实、适用法律以及法律程序上均存在明显错误，请求二审法院依法查清案件事实，公正审理，撤销一审裁定，依法指令一审法院继续审理本案诉讼。

山东军辉公司辩称，一、被答辩人出具的承诺书，是向答辩人作出的书面承诺，该承诺书合法有效，承诺书放弃向答辩人主张权利，属于债务的免除，债务免除自送达答辩人就发生法律效力，被答辩人应当按照其承诺履行，其起诉答辩人应不予支持。二、承诺书属于免除答辩人付款义务，并同意债务由案外人刘某承担法律责任，刘某已经同意受让，被答辩人与刘某基于答辩人与被答辩人之间原基础法律关系又建立了新的债权债务关系，以上事实属于债务的免除和债务的转让，并不属于债务的加入，债务的加入应当是不免除原债务人责任的情况下，加入其它债务人。被答辩人上诉认为刘某属于债务加入与事实不符。三、该承诺书系被答辩人真实意思表示，系被答辩人对自己权利的自由处分，债权人作出免除答辩人债务的承诺后并送达后，不能再另行撤销。被答辩人对答辩人作出免除债务的承诺，其后来单方通知案外人刘某要求撤销该承诺书的行为对答辩人不发生法律效力。且该承诺书已经实际履行，被答辩人一直向刘某主张权利证据充分。据了解在春节之前，被答辩人派人与刘某一方多次进行对账，协调付款。被答辩人自己认可债务清偿主体为刘某的情况下，仍提起上诉坚持自己违心的观点，明显与自己的行为不符。对上诉人的主张应不予支持。

核电工程公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。2.核电工程公司与上诉人不存在任何合同关系，也并非工程的发包人，在欠付工程款范围内承担责任的主体为发包人，而核电工程公司并非工程的发包人，要求我方承担责任没有任何法律及事实依据。请求法院查明事实，依法判决。

河北景能公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付工程款共计6276444.4元（暂定，以司法鉴定审计确定数额为准）及利息；2.请求依法判令核电工程公司在欠付山东军辉公司工程款范围内承担责任；3.涉及本案的费用由被告承担。

一审法院认定事实：2020年5月31日，经原告员工杨三强与被告山东军辉公司员工张淇及刘某协商一致，原告向山东军辉公司出具承诺书，内容为：“山东华电德州临邑德惠新河一期50ＭＷ风电项目110ＫＶ送出工程由我单位实际施工。我方（河北景能公司）郑重承诺：我方已知悉并同意接受山东军辉建设集团有限公司对河北景能公司就该工程项目的全部债务由刘某承受代偿。我方保证不对山东军辉建设集团有限公司就该工程项目提出任何工程款或其他经济偿付主张，该工程项目的所有偿付责任由我公司直接向刘某主张。我方在施工过程中无拖欠工人工资、材料款现象，无工伤事故发生，现场工人工伤保险正常购买。我方在该项目的出现的农民工工资拖欠、材料款拖欠、安装质量不达标及损失、安装事故赔偿等一切问题由我方负责承担，保证绝不向山东军辉建设集团有限公司主张。如发生争议由山东省肥城市人民法院管辖受理。承诺单位；河北景能公司。2020年5月31日”同时该承诺书上加盖有河北景能公司的公章及案外人刘某的签字同意，该《承诺书》原件交被告军辉公司留存。2020年6月4日，承包人山东军辉公司与分包人河北景能公司就山东华电德州临邑德惠新河一期50ＭＷ风电项目110ＫＶ送出工程施工签订《建设工程施工专业分包单项协议》，合同第四项第2条约定：“本合同价款暂定159725809元”。2020年7月17日，被告山东军辉公司向原告转款90万元，用途为：景能分包工程款；2020年7月23日，被告山东军辉公司向原告转款60万元，用途为：景能分包工程款；2020年7月27日，被告山东军辉公司向原告转款100万元，用途为：发放工人工资、材料款、工程费用等；2020年8月4日，被告山东军辉公司向原告转款70万元，用途为：材料款；2020年8月20日，被告山东军辉公司向原告转款130万元，用途为：分包款；2020年9月4日，被告山东军辉公司向原告转款100万元，用途为：分包工程款；2020年9月22日，被告山东军辉公司向原告转款20万元，用途为：分包工程款；2020年10月30日，被告山东军辉公司向原告转款30万元，用途为：分包工程款。2021年1月21日，被告山东军辉公司职工杨奉纪向原告转款119754，用途为：工程款；2021年2月5日，被告山东军辉公司向原告转款52000元，用途为分包工程款；2021年2月6日，被告山东军辉公司向原告转款141600元，用途为分包工程款；2021年9月6日，被告山东军辉公司向原告转款12622.6元，用途为分包工程款；以上款项合计为6439579.6元。庭审中，被告山东军辉公司提交了案外人刘某与原告工作人员杨三强的微信聊天记录，聊天记录显示原告工作人员杨三强就案涉工程一直向刘某催要工程款，刘某一直催促其抓紧安排人员加快工程进度。被告山东军辉公司提交了杨逢业的卡号为6284********的农行卡交易明细，交易明细显示，2020年7月17日杨逢业转入山东军辉公司90万元；2020年7月27日，杨逢业转入山东军辉公司100万元；2020年9月4日，杨逢业转入山东军辉公司100万元；2020年9月22日，杨逢业转入山东军辉公司20万元；2021年1月21日，杨逢业转入山东军辉公司11754元。另，被告山东军辉公司提交了济南市莱芫区高庄街道办事处下亓家村村民委员会的证明，证明杨逢业与刘某为母子关系；提交了杨逢业的情况说明，证明其卡号为6228********的农行卡一直由其儿子刘某使用。另查明，庭审中刘某出庭作证并接受法庭的询问，其向一审法院作出如下陈述：案涉承诺书是我作为中间人通过电话与原告与被告山东军辉公司沟通的，当时原告代表的是杨三强、被告山东军辉公司的代表是张淇。该承诺书的内容及涉及的权利义务我清楚，我自愿承担了被告山东军辉公司的债务，是我自己想在承诺书上签的字，因为双方对我都信任。在承诺书的履行过程中是我向原告履行的付款义务，大约付了640余万元，我自己付过10多万，其余是通过我母亲杨逢业转入被告山东军辉公司账户再转给原告。我付款的资金来源有一部分是我的积蓄，有一部分是核电公司给山东军辉公司，山东军辉公司再给的我，我再给的河北景能公司。我和河北景能公司有义渡口的合同，这个工程与景能没合同。我认为原告应当向我主张付款义务，我有付款义务和能力，欠原告工程款，具体不知道多少，需要审计。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案案涉工程合同签订时间及竣工时间发生在2021年1月1日之前，应当适用民法典施行前的法律规定。《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，第一百零五条之规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止”。本案中原告及被告山东军辉公司对2020年5月31日的《承诺书》的真实性均无异议，且被告山东军辉公司提交的杨逢业的银行卡交易明细及被告山东军辉公司向原告转款的记录在时间及金额上能够相互对应，能够证明是刘某通过其母亲的账户将工程款打入山东军辉公司，再由山东军辉公司转入原告账户。且证人刘某出庭作证并接受了法庭的询问，其在庭审中也认可《承诺书》上的签字是其真实意思的表示，其也一直在履行《承诺书》中约定的内容，且刘某与原告工作人员杨三强的聊天记录显示原告一直是在向刘某催要工程款。以上事实能够证明2020年5月31日的《承诺书》是原告及被告山东军辉公司与案外人刘某真实意思的表示，且该《承诺书》不违反法律的规定，合法有效，各方当事人均应当按照《承诺书》行使权利、履行义务。原告已经将支付工程款的义务转移给了刘某且取得了原告及刘某的认可，各方也已经实际履行了该《承诺书》的内容，现原告违反《承诺书》中的约定向被告山东军辉公司主张工程款违反双方之间的约定，其起诉被告山东军辉公司的主体不适格，不应予以支持，其应当按照《承诺书》的约定向债务承受人主张权利，被告山东军辉公司应当对工程款的审计问题予以配合。《中华人民共和国民法通则》第一百四十一条之规定：“行为人可以撒回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人”，原告与被告山东军辉公司及刘某签订的《承诺书》是各方当事人形成的合意，应当在各方协商一致的情况下解除，任何一方不得单独撤销，原告单独撒回该《承诺书》的行为未取得被告山东军辉公司与刘某的认可，一审法院不予支持，且原告于2021年11月17日撤回《承诺书》的行为证明原告在2021年7月14日起诉时尚认可该《承诺书》的效力，其在起诉后撒回《承诺书》与其主张相互矛盾。在原告起诉被告山东军辉公司被驳回的前提下其起诉被告电建公司的诉求也不应予以支持。综上，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告河北景能公司的起诉。案件受理费2768元，退还原告；保全费5000元，由原告承担。

本院二审期间，河北景能公司提交证据一增值税专用发票（62份），用于证明上诉人已向被上诉人山东军辉公司出具增值税专用发票共计62份，价款共计66844417元。证据二特快专递回执（2021年11月24日）、电子邮件回执（2021年11月17日）、企业信用信息（山东星海电力工程有限公司），用于证明上诉人已通过特快快递、电子邮件方式向案外人刘某及所属山东星海电力工程有限公司告知撤回2020年5月30日做出的承诺书。证据三民事起诉状（2021年10月9日）、应诉通知书（济南市莱芜区人民法院2021年10月29日），用于证明上诉人与案外人刘某及所属山东星海电力工程有限公司之间为中介合同法律关系，与本案涉及的上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同法律关系分属不同的法律关系。山东军辉公司质证称，1.上诉人提供的证据并不属于二审新证据，请求法院不予采纳。该证据与本案的诉讼主体问题并没有直接关联。根据一审中我方提供的承诺书，上诉人承诺的意思表示是将本案的债务不再向山东军辉公司主张，视为放弃对山东军辉公司的权利，但是该承诺仅是对付款的责任的转移和放弃。对于上诉人与军辉公司之间的基于建设工程施工合同其他的权利义务还是要按约定履行，比如开具增值税发票的义务，以及其他的工程资料等各方面的义务。所以，上诉人向山东军辉公司开具发票与付款责任主体的转移，并没有直接关联。对于证据二真实性有异议。该证据是上诉人向案外人寄送相关材料的证据，我方无法核实其真实性。退一步讲，即使上诉人在2021年11月24日（一审法院庭审之后）寄送相关材料并不产生撤销其原承诺的法律效力。上诉人是对山东军辉公司作出的放弃向山东军辉公司主张权利的承诺，而上诉人向其他人要求撤销很明显对山东军辉公司不会产生法律效力。即使该撤回通知都送达了各方当事人，也不会引起撤销的法律后果，该证据恰恰证明了在撤销之前该承诺书的法律效力是客观存在的，也证明了上诉人是认可该承诺书的法律效力的。证据三与本案没有关联性，本案涉及的项目是山东华电德州陵城风渡口二期，与本案并非同一项目，诉讼主体与本案的诉讼主体及相关第三人也没有关联性，与本案无关。核电工程公司辩称，对证据一的真实性没有异议，对其合法性及关联性有异议，根据发票开具的时间及上诉人当庭的陈述，在一审开庭前，一审原告已经掌握和持有该根据，该证据不属于新证据，且从开具发票和付款两个角度理解，二者并不具有必然的统一性，该证据不能证明付款义务的主体与发票的收取方一致。证据二的质证意见同山东军辉公司的质证意见。对于证据三，对其关联性有异议。因为本案涉及的为临邑德惠新风电项目，而第三组证据涉及的是陵城风渡口二期项目，两个项目并非同一项目，该组证据与本案无关。本院经审查认为，本案争议焦点为一审法院驳回河北景能电力工程有限公司的起诉是否正确，河北景能公司提交的证据与本院争议焦点缺乏关联性，本院依法不予采信，本院认定的其他事实与一审法院一致。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案中，河北景能公司提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的受理条件,至于河北景能公司所提交的证据能否证明山东军辉公司承担责任,应经法院实体审理后依法作出判决确定。一审法院以主体不适格为由,驳回河北景能公司的起诉,适用法律错误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山东省临邑县人民法院（2021）鲁1424民初2210号民事裁定；

二、本案指令山东省临邑县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　叶卫国

审 判 员　杨　敏

审 判 员　赵瑞玲

二〇二二年三月四日

法官助理　王　宁

书 记 员　张洪远