云南四安建设工程有限公司、**时等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4345号

上诉人（原审原告）：云南四安建设工程有限公司，住所云南省昆明市盘龙区金星园丁小区2幢3单元302室，统一社会信用代码91530000MA6KJERP4D。

法定代表人：严国盛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁蕊，云南云滇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄斌，云南云滇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**时，男，1962年7月13日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。

上诉人云南四安建设工程有限公司（以下简称“四安公司”）因与被上诉人**时、***建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

上诉人四安公司上诉请求：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初381号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由**时、***承担。事实与理由：1、原审法院认定事实存在遗漏和严重错误。贵州三恒工程管理有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定结论为可鉴定项目金额为1801509.16元。该份鉴定报告与四安公司提供的君源公司的鉴定意见均认定有工程款1591717.16元的客观事实，原审法院却视而不见认定事实错误。2、原审法院适用法律错误。

被上诉人**时、***在本案二审期间未提供书面答辩。

上诉人四安公司向一审法院起诉请求：1、依法判决确认《赤水河流域盐津湖环境整治与生态修复PPP桥梁部分施工协议书》合同项下工程施工结算总价款为人民币1591717.16元（含剩余材料款）；2、依法判决**时、***返还超支付的工程款项共计人民币266421.64元；3、本案诉讼费由**时、***承担。

一审法院认定事实：四安公司在云南工程建设总承包股份有限公司（总承包方）承包了赤水河流域盐津湖环境整治与生态修复PPP桥梁部分工程后，又将该合同所涉项目转包给无建筑资质的**时、***修建，四安公司、**时、***于2019年4月23日签订《赤水河流域盐津湖环境整治与生态修复PPP桥梁部分施工协议书》约定**时、***负责桥梁项目部分施工，并对施工单价做出约定。在实际施工过程中，因工程事宜双方发生矛盾。四安公司于2019年8月10日被总承包方责令清场后，双方对工程量结算未果。经四安公司核算自2019年8月至2019年11月期间四安公司以转账、现金等方式多次向**时、***支付工程款共计1854688.8元，四安公司认为该款项已远远超过**时、***实际工程量产值价款人民币1591717.16元（包含材料费）。四安公司认为多支付给**时、***的价款，**时、***没有理由取得，应依法予以返还，故诉至本院。**时、***认为其班组完成工程的结算款项为2720236.3元,还欠约90万元未付。

审理期间，因**时、***对四安公司提交的四川君源工程管理有限公司就赤水河流域盐津湖环境治理及生态修复工程S2.S3桥**时班组完成工程量进行了结算鉴定报告不服，故申请重新鉴定。本院委托贵州三恒工程管理有限公司对四安公司诉**时、***建设工程施工合同纠纷造价进行鉴定。即：（1)对赤水河流域流津湖环境整治与生态修复工程S2号桥S3号**时班组施工工程按《施工协议》造价鉴定；（2)鉴定施工过程中混凝土方量。经过对该项目现有资料审查及现场踏勘。（一）对第（1)项赤水河流域流津湖环境整治与生态修复工程S2号桥S3号**时班组施工工程按《施工协议》造价进行鉴定报送金额合计金额2231497.26元。其中可鉴定项目报送金额为1918326.26元，经我单位鉴定后为1801509.16元；否定项目金额为116817.10元；不能鉴定项目金额为313171.00元。具体说明如下：1、可鉴定项目报送金额为1918326.26元，经我单位鉴定后为1801509.16元。具体项目及说明如下：（1)四安公司、**时、***双方认可部分金额1591717.16元。此部分为四安公司提出部分，此金额四安公司、**时、***双方均认可，见赤水河流域盐津湖环境治理及生态修复工程S2、S3桥**时班组汇总表及各方签字认可资料（其中剩余材料费465990.56元）。（2)《云南四安建设工程有限公司与被告**时、***建设工程施工合同纠纷案鉴定》表1-表5为**时、***提供增加部分。经我单位鉴定为209792.00元。否定金额主要为合同已包含工程内容，如3号桥平整场地运进场地渣石、3号桥钢筋场地平整用215型挖机等工作内容合同已经包含。表1-表5部分资料未见除**时、***以外参加单位或人员签字盖章，此部分资料需完善。鉴定理由详见《云南四安建设工程有限公司与被告**时、***建设工程施工合同纠纷案鉴定》表1-表5.2、不能鉴定部分金额为313171.00元。不能鉴定原因：四安公司／**时、***未提供此金额对应相关资料，如S线2号桥和3号桥混凝土四安公司应结算支付给**时班组的劳务费约130000元整。未见《S线2号桥和3号桥混凝土签收量》及相关资料，四安公司／**时、***需补充资料。鉴定理由详《云南四安建设工程有限公司与**时、***建设工程施工合同纠纷案鉴定》不能鉴定部分。（二）对第（2)项对该工程中的混凝土方量进行鉴定。我单位鉴定工程量为571.09方。鉴定理由：按贵州省相关计价与计量规范，混凝土方量在预结算过程中均应按实体工程量进行计算，实体工程量主要以现场完成构筑物实体量或图纸等计算。不应按商品混凝土公司发贷单作为计算依据，商品混凝土公司发贷单上的工程量和实体工程量不一致存在多方面的原因，是预结算过程中不可控的。

一审法院认为：四安公司在云南工程建设总承包股份有限公司承包了赤水河流域盐津湖环境整治与生态修复PPP桥梁部分工程后，又将该合同所涉项目转包给无建筑资质的**时、***修建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，四安公司、**时、***之间的合同无效。

本案争议的焦点为：***、**时班组所承建工程的价值的确定问题，是以四安公司主张的人民币1591717.16元，还是以**时、***主张的2720236.3元？因为可鉴定项目报送金额为1918326.26元，经鉴定后为1801509.16元；不能鉴定部分金额为313171.00元。均与四安公司、**时、***双方各自的主张有差距，无法确定***、**时班组所承建工程的价值。这就表明：四安公司或***、**时未如实提供资料和如实陈述，或者双方均对己方不利的事实和证据未作如实陈述和举证。当然，双方被总包方清退时，该工程未竣工验收，***、**时班组所承建工程的价值当时或是隐蔽状态，经后继施工方施工后，现在已经无法确定当时工程价值的可能。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，双方无法共同合作的情况下，四安公司已经预支付给***、**时的工程款，用于先行支付部分民工工资等急需款项工程款，属于救急于民生。之后双方对***、**时班组所承建工程的价值的没有确定,没有完成结算。一方对对方的观点均持异议，对对方的证据均持异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”截止至本院诉讼期间，双方均未能提供证据证明其主张的工程量。故至今也无法确定谁是谁非，无法确定其建设工程量及其是否经竣工验收合格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由四安公司承担举证不能的不利后果，依法应判决驳回其的诉讼请求。

***、**时经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视其自动放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。

另外，需要强调的是，四安公司、***、**时依约发包和承建工程，双方本应和睦相处、互帮互助、诚信为本，妥善处理生活工作中发生的矛盾和分歧。遗憾的是，双方争议不断，矛盾不止，在有关组织和部门的调解下，仍未有所改变，实属不该。本案中，案涉纠纷进入诉讼程序后，法官依法按照双方的举证效果依法判决，但判决结果岂能尽如人意。法律只是社会调整的一种方式，但矛盾的最终化解，双方处理人员的内心最清楚应当在相互理解的基础上和平协商处理为妥。

综上所述，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案的法律事实发生在民法典施行前，据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第二条、第三条、第十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回四安公司的诉讼请求。案件受理费10762.00元（已减半），鉴定费33000元，共计43762元，由四安公司承担21881，**时、***承担21881元。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院在二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，四安公司与**时、***未就已全部完工工程量达成一致意见，原审法院经合法程序委托司法鉴定机构对争议工程量进行鉴定。对于鉴定报告中的1591717.16元部分，本案双方当事人均以认可，本院予以认定。因涉案工程属于中途退场，退场时工程未竣工验收，***、**时所建工程经后继施工方施工，原始现场或已隐蔽和改变，无法确定原始工程量，故鉴定机构对可鉴定部分鉴定为1801509.16元；对不能鉴定部分鉴定为313171元。四安公司上诉认为涉案工程量仅为1591717.16元，但综合考虑本案工程情况和鉴定意见，1591717.16元仅为部分工程量,不排除工程还存在不能鉴定的部分且四安公司也未提供其他充分证据对其上诉主张加以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不理后果。”之规定，四安公司应承担举证不能的法律后果，其要求***、**时返还266421.64元工程没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人四安公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21,524元，由上诉人云南四安建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　陈　娜

审 判 员　胡晓波

二〇二一年七月十二日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛