开封中环环保工程有限公司、常州市科健电力设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫12民终1543号

上诉人（原审被告）：开封中环环保工程有限公司，住所地河南省开封市魏都路189号，统一社会信用代码914102007270081853。

委托诉讼代理人：陈亚，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：凡基正，该公司员工，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：常州市科健电力设备有限公司，住所地常州市武进区雪堰镇共建村，统一社会信用代码91410000169954619U。

法定代表人：巫先华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邓开贤，上海富誉律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人开封中环环保工程有限公司（以下简称开封中环公司）因与被上诉人常州市科健电力设备有限公司（以下简称常州科健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省渑池县人民法院（2018）豫1221民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

开封中环环保工程有限公司上诉请求：1、请求改判原审判决第一项或者发回原审法院重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中被上诉人履行的合同义务是提供各种机器设备对原锅炉脱硫设备进行技术修理改造，并进行测试、检验，不涉及任何建筑产品，在性质上属于承揽合同，不应当定性为建设工程施工合同；2、被上诉人至今没有按照合同约定提供全部设备，三台锅炉设备至今未进行技术性能测试，也未通过环保验收；3、由于被上诉人至今未向上诉人开具发票，三台锅炉也没有完成，被上诉人没有履行其先合同义务，上诉人有权拒绝被上诉人相应的履行请求；4、原审法院认为被上诉人主张所欠工作服款项2100元、被上诉人应承担的违约赔偿款68600元应当提起反诉不妥，上诉人享有主张相互抵销的权利，为减少当事人诉讼成本和诉累，原审法院要求上诉人反诉或另行提起诉讼显然与法律规定和司法精神相违背。

常州市科健电力设备有限公司辩称，1、关于本案的案由的性质定性，从形式上看，当事人所签订的合同系1PC工程合同，合同的附件有工程质量保证书，具备建设工程合同的特点；从内容上看，涉案合同的履行涉及到设计、安装、自保等环节，符合建设工程合同的特点；从程序上看，本案最早在开封市金明区人民法院提起诉讼，结果东林法院认为本案应该属于建设工程合同，后经渑池县人民法院沟通将案件移送过来，本案的案由从程序上是完善的；2、上诉人答辩状的第二页已经认可设备投入使用，并且发生了一些故障，发生故障是单方陈述，但足以证明相关设备已经投入使用，也并非上诉状所称的一直未进行正式使用。从逻辑上看，涉案设备属于环保设备，如果不能够正常使用，几年来相关环保部门肯定会对使用单位做出一些强制性、禁止性使用的规定，但是目前为止没有证据证明相关部门进行过处罚；3、关于合同履行的主合同义务和附随义务的关系，合同可以约定附随义务，但附随义务的履行与否，不应当影响主合同义务的履行。本案主合同义务系被上诉人向上诉人提供合适的建设工程项目及设备，而上诉人的主要义务是支付相对应的工程款，至于上诉人所提的合格文件等，属于合同的附随义务。如果附随义务没有履行，给上诉人造成了损失，上诉人可以进行主张，但不应当影响上诉人的付款义务；4、从相关证据可以很清醒地看出，工作服事项是因为上诉人为了自己的企业形象，而强令要求采购的。而且该金额的合理性等均值得怀疑，一审法院也给予了上诉人另案主张权利的权利，上诉人的第四项主张应当不予支持。请驳回上诉人的上诉请求。

常州市科健电力设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付尚欠合同款380000元，并向原告赔偿逾期付款损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准，以380000元为基准，自2016年8月24日起计算至实际支付之日止）。2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年7月24日，开封中环与常州科健签订《三门峡义翔铝业有限公司锅炉脱硫改造项目（EPC工程合同）》，将三门峡义翔铝业有限公司锅炉脱硫改造项目[设计、采购、检验、试验、装配（安装调试）、试运、验收、运行和维修：人员培训、环保监测及环保验收（由发包人组织、承包人配合）]等工程承包给常州科健施工。合同第一部分的部分条款为：二、合同工期开始日期：2014年7月24日。交付日期：2014年8月25日前。三、质量标准工程质量验收达到合格，并通过当地环保部门的验收。四、签约合同价与合同价格形式签约合同价为：1.人民币陆拾叁万元整；2.合同价格形式：总价一次包死。合同第三部分的部分条款为：3.1承包人的一般义务承包人提交的竣工资料的内容：中标通知书、合同及附件、开工报告、设计的技术资料和说明书、工程材料验收资料、工序检验资料、分项分部分验收资料、单机试运转、联合试运转、竣工图、竣工结算书、竣工验收证明书。承包人提交的竣工资料移交时间：2014年8月25日前。承包人应履行的其他义务：配合发包人和监理进行工程材料检验用车。承包人对项目经理的授权范围：全面负责。12.2.1付款周期合同生效后设计文件审查合格一月内预付15%，开具全额17%增值税发票三台锅炉完成后一月内付75%，余工程款的10%质保金，期限为通过168小时试运行签发质量验收证明后两年。该合同生效后，原告常州科健组织人员进场施工。2014年9月30日，被告开封中环支付工程款150000元。2014年11月28日，被告开封中环支付工程款100000元。余款380000元，被告开封中环至今未付。一审法院另查明，该工程已投入使用。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案常州科健公司与开封中环公司经过协商所签订的《三门峡义翔铝业有限公司锅炉脱硫改造项目（EPC工程合同）》，系双方真实意思表示，常州科健公司和开封中环公司应当按照合同的约定全面履行其义务。关于常州科健公司要求支付的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持”。本案常州科健公司虽然没有提供其竣工验收资料等证据材料，但该工程投入使用后，常州科健公司要求开封中环公司支付剩余款项时，开封中环公司以常州科健公司未按合同约定交工、未开具增值税发票、工程质量不符合合同约定等为由，要求常州科健公司承担相应的违约责任，开封中环公司因在审理中未提起反诉，可另行处理。常州科健公司现要求开封中环公司支付剩余款项380000元，依法有据，予以支持。关于开封中环公司提出的诉讼时效及常州科健公司要求开封中环公司支付逾期付款的损失问题。按照合同约定，常州科健公司交付工程的时间为2014年8月25日，剩余工程款支付期限为该工程通过168小时试运行，签发质量验收证明后两年，即2016年8月25日。本案常州科健公司起诉的时间为2018年11月28日。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，常州科健公司的起诉未超过法律规定的诉讼时效。开封中环公司的该项抗辩意见，不予支持。但按照合同第12.2.1条的约定，常州科健公司在工程完成后，未向开封中环公司开具增值税发票，现要求开封中环公司支付逾期付款的损失，证据不足，不予支持。

综上，常州科健公司的诉求，依法有据的，予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、开封中环环保工程有限公司于本判决书生效后十日内支付常州市科健电力设备有限公司剩余工程款380000元。二、驳回常州市科健电力设备有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由开封中环环保工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人开封中环公司向法庭提交《未完工程明细表》一份，内容炉内喷钙改造工程未完工，是经过建设单位和监理单位进行联合盖章确认的，时间是2015年2月8日，证明方向是到2015年2月8日，被上诉人合同内的工作仍没有完成，对方一部分供货存在质量问题。

被上诉人常州科健公司发表质证意见称，该证据并非是新的证据，真实性无法确定，合法性和关联性不予认可，被上诉人从未见过该表，也没有接到过任何要求整改的通知。

对上述证据，本院认证如下，上诉人向法庭提交的证据不属于新的证据，且证明目的是工程质量存在问题，由于上诉人在一审期间未提出反诉，对于其提出的工程质量问题，不属于本案审理范围，对上述证据本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，第一、关于本案的属于承揽合同还是建设工程施工合同的问题，开封中环公司与常州科健公司于2014年7月24日签订的《三门峡义翔铝业有限公司锅炉脱硫改造项目（EPC工程合同）》中，对工程承包范围作出约定“本工程锅炉脱硫系统改造和房屋建筑、电气、仪表等配套工程的设计、采购、施工总承包交钥匙工程”，根据合同名称性质及合同内容，本案合同标的物系包括房屋建筑在内的施工总承包工程，应属于建设工程施工合同，上诉人认为本案属于承揽合同的上诉理由不能成立；第二、关于基于工程验收及质量提出的违约赔偿问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持”。本案工程虽然未经竣工验收，但是该工程投入使用后，常州科健公司要求开封中环公司支付剩余工程款项的诉讼请求应予支持；开封中环公司以常州科健公司交付的工程质量存在问题，未经技术性能测试，未通过环保验收等为由，要求常州科健公司承担相应的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”开封中环公司提出的质量违约金等问题超过原告的诉讼请求范围，具有独立的请求给付内容，但在一审审理过程中未提起反诉，本院不予审理，该上诉理由本院不予支持；第三、关于开具发票问题，建设工程施工合同作为一种双务合同，支付工程款是主合同义务，开具发票是随附义务，二者不具有对等关系，不存在先履行抗辩权的适用条件，上诉人以未开具发票为由拒绝履行支付工程款义务的上诉理由不能成立，本院不予支持；第四、关于开封中环工作服款项2100元，亦不属于本院受理范围，本院不予支持。

综上所述，上诉人开封中环环保工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由上诉人开封中环环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范敏英

审判员　　李　琦

审判员　　张攀峰

二〇一九年七月二十二日

书记员　　刘锦锋