*正常、广州市聚诚电器有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终15017、15018号

上诉人（原审15865号案被告、16006号案原告）：*正常。

委托代理人：祝恬，广东德比律师事务所律师。

委托代理人：李慧华，广东德比律师事务所实习律师。

被上诉人（原审15865号案原告、16006号案被告）：广州市聚诚电器有限公司。

法定代表人：叶英，经理。

上诉人*正常因与被上诉人广州市聚诚电器有限公司（以下简称聚诚公司）劳动争议两案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15865、16006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

聚诚公司一审的诉讼请求：判令聚诚公司无需向*正常支付医疗费1250.70元、伙食补助费1400元、护理费1600元、停工留薪期工资15160元、一次性伤残补助金36525.60元、一次性工伤医疗补助金8116.8元、一次性伤残就业补助金32467.20元、劳动能力鉴定费390元。

*正常一审的诉讼请求：1、聚诚公司向*正常支付医药费2490.7元（其中在白云区第一人民医院1240元，包含石膏费472元、CT检查费625元、DR检查费143元；广州中医药大学附属骨伤科医院1250.7元）；2、聚诚公司向*正常支付第一次住院期间伙食补助费2000元（100元×20天）；3、聚诚公司向*正常支付第一次住院期间护理费1600元（80元×20天）；4、聚诚公司支付*正常第一次手术后康复期间全休三个月期间护理费7200元；5、聚诚公司向*正常支付营养费1500元（酌情按照每月500元计算三个月）；6、聚诚公司向*正常支付住院、往返广州与河南等交通费及复诊交通费1000元（按二次住院，8-10次复诊酌情）；7、聚诚公司向*正常支付后续治疗费10599.72元；8、聚诚公司向*正常支付第二次住院伙食补助费400元（100元/天×4天）；9、聚诚公司向*正常支付第二次住院护理费320元（80元×4天）；10、聚诚公司向*正常支付第二次手术康复期间全休一个月护理费2400元（80元×30天）；11、聚诚公司向*正常支付第二次住院期间误工费906.8元；12、聚诚公司向*正常支付第二次手术康复期间全休一个月误工费4930.8元；13、聚诚公司向*正常支付停工留薪期待遇39446.8元（以2017年广州市职工月平均工资8218元的60%为基数，停工留薪期2017年4月15日-2017年12月14日共8个月，4930.8元/月*8个月）；14、聚诚公司向*正常支付一次性伤残补助金44377.2元（2017年广州市职工月平均工资8218元的60%为基数，计9个月，4930.8元/月×9个月）；15、聚诚公司支付*正常一次性工伤医疗补助金9861.6元（以2017年广州市职工月平均工资8218元的60%为基数，计2个月，4930.8元/月×2个月）；16、聚诚公司向*正常支付一次伤残就业补助金39446.4元（以2017年广州市职工月平均工资8218元的60%为基数，计8个月，4930.8元/月×8个月）；17、聚诚公司向*正常支付2017年4月13日-2018年3月12日未与*正常签订书面劳动合同的二倍工资差额54238.8元（以2017年广州市职工月平均工资8218元的60%为基数，计11个月，4930.8元/月×11个月）；18、聚诚公司向*正常支付违法解除劳动合同经济赔偿金9861.6元（以2017年广州市职工月平均工资8218元的60%为基数，计2个月，4930.8元/月×2个月）；19、聚诚公司向*正常支付劳动能力鉴定费390元；20、聚诚公司承担本案全部诉讼费用。以上合计232970.42元。

一审法院判决：一、于本判决生效之日起三日内，聚诚公司一次性支付*正常医疗费1250.7元；二、于本判决生效之日起三日内，聚诚公司一次性支付*正常住院伙食补助费1400元；三、于本判决生效之日起三日内，聚诚公司一次性支付*正常护理费4800元；四、于本判决生效之日起三日内，聚诚公司一次性支付*正常2017年4月15日至2017年12月14日停工留薪期工资15160元；五、于本判决生效之日起三日内，聚诚公司一次性支付*正常一次性伤残补助金36525.6元、一次性工伤医疗补助金8116.8元、一次性伤残就业补助金32467.2元；六、于本判决生效之日起三日内，聚诚公司一次性支付*正常劳动能力鉴定费390元；七、驳回聚诚公司的诉讼请求；八、驳回*正常的其他诉讼请求。15865号案受理费10元，由聚诚公司负担（已交纳）；16006号案受理费10元，由聚城负担。

判后，*正常不服，提起上诉。上诉请求：1.判令聚诚公司向*正常支付营养费人民币1500元（酌情按三个月，每月500元）；2.判令聚诚公司向*正常支付住院、往返广州与河南邓州交通费及复诊交通费人民币1000元（按二次住院，8-10次复诊酌情）；3.判令聚诚公司向*正常支付后续治疗费人民币10599.72元；4.判令聚诚公司向*正常支付第二次住院伙食补助费人民币280元（100元/天*70%*4天）；5.判令聚诚公司向*正常支付第二次住院护理费人民币320元（80元*4天）；6.判令聚诚公司向*正常支付第二次手术康复期间全休一个月护理费人民币2400元（80元*30天）；7.判令聚诚公司向*正常支付第二次住院期间误工费人民币906.8元（以2017年广州市职工月平均工资人民币8218元的60%为基数，月计薪天数21.75天，每天工资人民币226.70元，226.70元*4天）；8.判令聚诚公司向*正常支付第二次手术康复期间全休一个月误工费人民币4930.8元（以2017年广州市职工月平均工资人民币8218元的60%计算）；9.改判聚诚公司向*正常支付停工留薪期待遇人民币39446.8元（以2017年广州市职工月平均工资人民币8218元的60%为基数，停工留薪期2017年4月15日至2017年12月14日共8个月，4930.8元*8个月）；10.判令聚诚公司向*正常支付自2017年4月13日到2018年3月12日工作期间未与*正常签订书面劳动合同的二倍工资人民币54238.8元（以2017年广州市职工月平均工资人民币8218元的60%为基数，计11个月，4930.8*11个月）；11.判令聚诚公司向*正常支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币9861.6元（以2017年广州市职工月平均工资人民币8218元的60%为基数，计2个月，4930.8*2个月）；12.改判聚诚公司向*正常支付一次性伤残补助金人民币44377.2元；13.改判聚诚公司向*正常支付一次性工伤医疗补助金人民币9861.6元；14.改判聚诚公司向*正常支付一次性残疾就业补助金人民币39446.4元；15.判令聚诚公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、一审法院未查明*正常身体受到损伤，康复时需要补充营养的事实。*正常因为左胫骨下段粉碎性骨折，按常理判断肯定会对身体造成较大损伤，支付营养费的请求理应得到支持。二、一审法院未查明*正常因身体受伤需要复诊及往返家乡与广州之间花费的事实。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，往返复诊支出的费用理应查明。三、一审法院未查明*正常因工伤事故进行第二次手术的相关事实，对*正常提交的第二次手术医疗费用之请求及证据视而不见。四、一审法院未查明*正常因第二次手术产生的伙食补助费、护理费、误工费的相关事实，导致漏判。五、*正常在工伤事故发生前，从事的是高空作业工作，一审法院按照最低工资标准计算停薪留职期待遇，判决有失公正。*正常背井离乡到广州从事具有一定危险性的工作，不可能仅为了最低工资水平的工资，根据《广东省工资支付条例》第八条、第四十四条的规定，聚诚公司对工资支付负有举证责任，而聚诚公司无法提供证明工资数额的相关证据材料，应依法按照有利于劳动者的原则计算确定。六、聚诚公司在*正常入职及发生工伤事故后，多次与*正常见面，从未与*正常签订书面劳动合同，依法应对其进行二倍工资赔偿。七、一审法院未查明聚诚公司违法解除与*正常劳动关系的事实，导致错误判决。*正常入职聚诚公司后因工负伤，而聚诚公司在法定的医疗期内解除与*正常之间的劳动关系，违反了《劳动合同法》第四十二条的规定，属于违法解除劳动合同。八、一审法院对于*正常一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数认定明显错误。根据广州市统计局发布的2017年广州市城镇非私营和私营单位就业人员平均工资情况，*正常平均工资低于2017年广州市职工月平均工资8218元的60%即4930.8元的标准，应依法按该标准计算。综上所述，一审认定事实不清，请求二审在查明事实的基础上依法改判。

聚诚公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

对于原审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为：对于*正常2017年4月15日的受伤，已经行政部门认定为工伤，因聚诚公司未为*正常缴纳工伤保险，导致*正常不能享受相应工伤保险待遇所造成的损失，聚诚公司应承担赔偿责任。

关于工伤保险待遇的具体项目和数额问题。首先，对于医疗费和住院伙食补助费。就2017年4月17日至2017年5月7日即第一次住院期间的医疗费和住院伙食补助费，原审法院依法核定后作出原审判决，双方均未提起上诉，本院予以确认。就2018年5月3日至2018年5月7日第二次住院及相关治疗，根据病案资料显示，是为取除第一次手术的内固定装置所需，应属必然且客观发生的后续治疗费用，原审法院以该次治疗未经劳动能力鉴定委员会批准为由不予支持的处理，属于对法律规定的机械理解，本院予以纠正。即*正常主张第二次住院及相关门诊共花费医疗费10599.72元、住院伙食补助费280元（100元/天×70%×4天），合法合理，且有相关票据和病案资料证明，本院予以支持。故聚诚公司应向*正常支付医疗费11850.42元（1250.7元+10599.72元）、住院伙食补助费1680元（1400元+280元）。

其次，对于护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，用人单位应派人护理或者支付护理费。本案中，依据鉴定结论，*正常的生活自理障碍程度“未达级”，即不属于应支付护理费的法定情形，故*正常主张两次住院及康复期间护理费的请求，缺乏法律依据，依法不应支持；但鉴于聚诚公司对原审法院判令其支付部分护理费的判决没有上诉，视为服从，本院予以尊重。

第三，对于停工留薪期待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条“职工因工伤需暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”和第六十四条“本条例中下列用语的含义：……（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。……”的规定可知，停工留薪期待遇的计算基数应为受伤前12个月的平均工资。本案中，由于*正常受伤前的工资待遇低于广州市最低工资标准，原审法院按照广州市最低工资标准计算*正常2017年4月15日至2017年12月14日期间停工留薪期工资15160元（1895元/月×8个月），合法有据，本院予以确认。*正常上诉要求按照广州市职工月平均工资计算其停工留薪期待遇的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。

至于第二次手术住院及康复期间的待遇损失问题，如前所述，该次治疗虽然未经劳动能力鉴定委员会批准，但确是为取除第一次手术内固定装置所必然且客观发生的后续治疗行为，参照《广东省工伤保险条例》第三十四条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十四条、第二十五条和第二十七条规定的工伤待遇”的规定，*正常在必然且客观发生的工伤后续治疗期间，也理应享受相应的工伤待遇，包括获得该期间工资待遇，故根据医嘱结合具体病情以及*正常受伤前的工资水平，本院酌定聚诚公司向*正常支付第二次住院治疗及康复期的一个月工资待遇1895元。

第四，关于营养费、交通费。*正常未能提交医疗机构关于加强营养的意见以及经批准转统筹地区以外治疗和康复的证据，故原审法院以缺乏事实和法律依据，对*正常主张营养费和交通费的请求不予支持，处理并无不当，本院予以认可。

第五，关于一次性工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。……用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行”的规定，作为一次性工伤保险待遇计算基数的“本人工资”是指受伤前12个月的平均工资，而作为最高限额和最低限额参照标准的广州市上年度职工月平均工资也理应是同一时期的工资标准。本案中，*正常是在2017年4月15日发生工伤，且其工资低于广州市上年度即2016年职工月平均7425元的百分之六十，故理应按照广州市2016年职工月平均工资7425元的60%即4455元计算其一次性工伤保险待遇；原审法院按照广州市2015年职工月平均工资即6764元的60%计算上述工伤保险待遇，处理不当，本院予以纠正；*正常上诉要求按照广州市2017年职工月平均工资8218元的60%计算，亦不符合法律规定，本院不予采纳。故聚诚公司应向*正常支付一次性伤残补助金40095元（4455元×9个月）、一次性工伤医疗补助金8910元（4455元×2个月）、一次性伤残就业补助金35640元（4455元×8个月）。

关于未签劳动合同的二倍工资问题。*正常曾提起劳动仲裁要求确认双方在2017年3月13日至2017年6月20日期间存在劳动关系，经过仲裁裁决及原审法院判决，均认定双方劳动关系的存续期间为2017年3月13日至2017年4月15日，*正常对此并未提出异议，且该判决已经生效，故对生效判决认定的双方劳动关系存续期间，本院予以确认。由于双方该期间未签订劳动合同，聚诚公司依法应自用工之日起超过一个月后向*正常支付二倍工资，即支付2017年4月13日至2017年4月15日期间的二倍工资，鉴于*正常在职期间领取工资2085元（625元+1460元），故聚诚公司应向*正常支付未签劳动合同二倍工资差额184元（2085元/34天×3天）。

关于解除劳动合同问题。*正常以聚诚公司未签订劳动合同为由提出解除劳动合同，并非法定的解除情形，原审法院对其据此要求解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，处理并无不当，本院予以确认。

关于其他双方没有异议的判项，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：

一、维持广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15865、16006号民事判决第三项、第四项、第六项、第七项。

二、撤销广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15865、16006号民事判决第八项。

三、变更广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15865、16006号民事判决第一项为：于本判决生效之日起三日内，广州市聚诚电器有限公司一次性支付*正常医疗费11850.42元。

四、变更广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15865、16006号民事判决第二项为：于本判决生效之日起三日内，广州市聚诚电器有限公司一次性支付*正常住院伙食补助费1680元。

五、变更广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15865、16006号民事判决第五项为：于本判决生效之日起三日内，广州市聚诚电器有限公司一次性支付*正常一次性伤残补助金40095元、一次性工伤医疗补助金8910元、一次性伤残就业补助金35640元。

六、于本判决生效之日起三日内，广州市聚诚电器有限公司一次性支付*正常工资待遇1895元。

七、于本判决生效之日起三日内，广州市聚诚电器有限公司一次性支付*正常未签订书面劳动合同二倍工资差额184元。

八、驳回*正常的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案一审受理费20元、二审受理费20元，均由广州市聚诚电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　婷

审判员　苏韵怡

审判员　印　强

二〇一九年八月二十三日

书记员　李颖仪

书记员　杨　昕