*长久、黑龙江省晟睿建设工程有限责任公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

黑龙江省黑河市中级人民法院

民事判决书

（2018）黑11民终449号

上诉人（一审原告）：*长久，男，1972年8月5日出生，汉族，农民，住黑河市爱辉区。

委托诉讼代理人：**，黑河市爱辉区兴安法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：黑龙江省晟睿建设工程有限责任公司，住所地哈尔滨市长江路与禧龙大街交汇处向东600米路南会展城上城三期B24地块15号楼2单元15层1号。

法定代表人：*铁环，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**为，黑龙江剑桥律师事务所律师。

上诉人*长久因与被上诉人黑龙江省晟睿建设工程有限责任公司（以下简称晟睿公司）确认劳动关系纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2018）黑1102民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人*长久及其委托诉讼代理人**，被上诉人晟睿公司的委托诉讼代理人**为到庭参加询问。本案现已审理终结。

*长久上诉请求：请求撤销一审判决，改判双方存在事实劳动关系；上诉费由晟睿公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1.一审判决认定晟睿公司2016年7月1日将取得的土地整治项目人工部分即涵洞工程发包给***缺乏事实根据，仅凭一纸所谓的晟睿公司与**春签订的涵洞施工承揽协议就认定晟睿公司将涉案工程予以转包，缺乏其他证据佐证，***的身份以及其与本案相关的法律行为没有查清，所谓的涵洞施工承揽协议不真实、不合法。2.*长久劳动时从道南向道北去取施工工具，返回时被机动车撞伤，并不是法院叙述的简单的道路通行行为，属于在劳动中受伤。3.*长久没有诉称受雇到该工地提供劳务，而是被晟睿公司招工到其工地提供劳动，一审判决表述有误。*长久在晟睿公司负责施工的工地现场劳动，足以证实被招用，*长久被招用不能只靠书面材料认定，没有书面材料的责任在晟睿公司，而且一起施工的其他工友都没有招工的书面材料。4.晟睿公司庭审提供的其发放给部分上访农民工工人的工资明细表上，注明的是农民工工资，系晟睿公司自认与所有在工地施工的工人（包括*长久）存在劳动关系，而非劳务关系，因为劳动关系对应的是农民工工资，而劳务关系对应的是劳务报酬。5.*长久不在该领取工资明细单内，是因为晟睿公司没有给予记载，当时是*长久住院治疗重病期间，并不知道晟睿公司在发工资，如果知道肯定让家属去领取，而且该农民工工资发放明细表是领取到工资的人的签名，而不是全部被招工人员的名单，也不是全部出工工人的名单，所以不能因为未记载*长久，就认定*长久没在工地和其他工友一起劳动，只是伤后被晟睿公司出钱送往医院治疗，而且治疗期间也应当依法给付工资。二、一审判决违反法定程序。本案在审理过程中，存在法院依职权调查取证的情况，而法院没有以事实为根据、以法律为准绳，未尽职调查，将关键证据的举证义务推给*长久，属于程序违法。三、一审判决存在适用法律不当的情形。本案事实上符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定。晟睿公司没有给劳动者发放任何证件和进行劳动保护，所以*长久无法提供，一审法院适用2011年《全国民事审判工作会议纪要》与本案事实不符。

晟睿公司辩称，一、一审法院判决正确，适用法律得当。*长久称发包给***的工程项目缺乏事实根据，此观点不正确。一审开庭时晟睿公司提交的涵洞施工承揽协议及***2016年12月14日出具的收条，均能够证实工程分包事宜。二、*长久称没有受雇而是被招工，晟睿公司认为受雇及招工在本案中是同一含义，属于*长久上诉请求中确认与晟睿公司存在劳务关系或劳动关系，是否承担赔偿责任的问题，所以*长久谈到的受雇和招工在本案中不是关键性因素。三、*长久认为农民工工资和劳务报酬是两个性质，进而认为支付农民工工资为劳动关系，支付劳务报酬为劳务关系，晟睿公司认为在本案中农民工工资和劳务报酬是同一性质。四、*长久称工资明细表中没有其名字，是因为其在住院。晟睿公司认为工资表中所体现的领取农民工工资的姓名是真实的，当年由于雇主未支付工资，而且下落不明，所有农民工上访，晟睿公司作为发包方替施工方支付的工资。在工资表中无*长久的名字，只能视为不是工地中的工人，但是与不是只有***本人亲自陈述才能确认，现在找不到***。综上事实，晟睿公司认为*长久的上诉请求没有事实根据，请求予以驳回。*长久称一审法院违反法定程序，晟睿公司认为当事人有举证的权利，谁主张谁举证，法院依职权调取证据属于特殊情形，本案中不存在法律所规定的特殊情形，所以一审判决并没有违反程序。*长久认为一审法院适用法律不当，晟睿公司认为此观点错误，一审判决正是基于劳动部的文件以及《全国民事审判工作会议纪要》的精神来审理此案，*长久作为原告没有提交相应的书面证据，所以一审判决依法驳回其诉讼请求，适用法律得当。

*长久向一审法院起诉请求：1.请求确认*长久与晟睿公司之间形成了事实劳动关系；2.诉讼费用由晟睿公司负担。

一审法院认定事实：晟睿公司原名为“黑龙江省绥化农垦振寰水利工程有限责任公司”，2017年11月23日更名为“黑龙江省晟睿建设工程有限责任公司”。2016年5月30日，晟睿公司通过招投标取得了黑河市爱辉区瑷珲镇城关村等七个村土地整治项目建设管理处的黑河市爱辉区瑷珲镇城关村等七个村土地整治项目第三标段工程中标资格。2016年6月22日，晟睿公司与黑河市爱辉区瑷珲镇城关村等七个村土地整治项目建设管理处签订了《黑河市爱辉区瑷珲镇城关村等七个村土地整治项目建设施工合同书》（第三标段），施工工期为2016年7月1日至2017年4月30日，工程地点位于瑷珲镇瑷珲村，工程内容包括水工建筑物、道路工程、其他工程。晟睿公司于2016年7月14日将取得的土地整治项目人工部分即涵洞工程发包给***，双方签订了涵洞施工承揽协议。2016年9月30日10时许，黑河市居民吴某驾驶黑Ｒ×××××号钱塘江牌二轮摩托车，沿瑷珲镇至二粮公路(Y613)由东向西方向行驶，行驶至瑷珲镇至二粮公路(Y613)2KM+200M时，与沿公路内由北向南横过道路的*长久发生刮碰事故，导致吴某、*长久受伤，*长久被送往黑河市第一人民医院诊断治疗。经黑河市公安局交通警察支队合作区大队到现场勘察，作出道路交通事故认定书，认定吴某负此起交通事故全部责任，*长久无责任。*长久认为，其为晟睿公司提供劳动，接受晟睿公司现场施工负责人的管理，遵守晟睿公司的劳动要求和纪律，由晟睿公司支付工资，受到晟睿公司的劳动保护等，双方已经形成了事实劳动关系，于2018年1月15日向黑河市爱辉区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，黑河市爱辉区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月8日以事实不清为由，作出不支持*长久申请的裁决。现*长久不服仲裁裁决，起诉至法院，请求确认双方形成了事实劳动关系。

一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。2011年《全国民事审判工作会议纪要》关于处理劳动争议案件中规定“发包人将工程分包给承包人、承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动合同关系的，不予支持。”晟睿公司承包黑河市爱辉区瑷珲镇城关村等七个村土地整治项目的第三标段工程后，将招标取得的土地整治项目涵洞工程分包给***，双方签订了涵洞施工承揽协议，晟睿公司又与***之间存在次一级的工程劳务分包关系。*长久诉称受雇到该工地提供劳务，未有证据证明其为晟睿公司所招用，故其主张与晟睿公司存在劳动关系，缺乏事实根据。综上所述，*长久的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：驳回*长久的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由*长久负担。

本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

*长久申请证人武某、沈某出庭作证，证明*长久受伤的事实经过及*长久与晟睿公司形成的是用工关系。

晟睿公司的委托诉讼代理人***认为，武某、沈某的证言比较客观，通过武某、沈某的证言可以看出武某、沈某、*长久真正的雇主是***，他们都是被***找到工地的，归***管理，工资1,000元是***发放的，工资标准也是***所定，所以他们之间的雇工关系非常明确，能证实一审判决的认定。晟睿公司将工程分包给***，***又发包给***，但***与***之间是不是真正的发包关系，只有***出现后才能说清。

经本院认证认为，武某、沈某的证言不能证明*长久与晟睿公司存在事实劳动关系，故不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是*长久与晟睿公司是否存在事实劳动关系的问题。晟睿公司承包黑河市爱辉区瑷珲镇城关村等七个村土地整治项目的第三标段工程后，主张将涵洞工程分包给***，*长久系黑河市爱辉区瑷珲镇瑷珲村村民，经由***联系为涵洞工程提供劳务，用工形式具有临时性，*长久没有提交晟睿公司为其缴纳各项社会保险的记录、晟睿公司向其发放的工作证等能够证明身份的证件以及其填写的晟睿公司招工招聘的登记表、报名表等充分有效的证据证实其为晟睿公司所招用，其与晟睿公司之间不符合劳动人事管理要素，晟睿公司亦否认有与*长久形成劳动关系的合意，故*长久主张与晟睿公司存在事实劳动关系，缺乏事实根据和法律依据，对其该项上诉理由，本院不予采纳。另，本案不存在人民法院应依职权调取证据的情形，故*长久主张一审法院程序违法的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由*长久负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员曹伟

审判员***

二〇一八年九月二十一日

书记员米英