诸暨市华博房地产开发有限公司、诸暨俊诚园林建设股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终3002号

上诉人（原审被告）：诸暨市华博房地产开发有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路**000104。

法定代表人：聂志辉，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：石水英，女。

被上诉人（原审原告）：诸***园林建设股份有限公司，住所地，住所地诸暨市牌头镇小砚石村**iv>

法定代表人：姚艺烽，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：桑哲渊,浙江永大（绍兴）律师事务所律师。

上诉人诸暨市华博房地产开发有限公司（以下简称华博公司）因与被上诉人诸***园林建设股份有限公司（以下简称俊诚公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人华博公司的委托诉讼代理人石水英、被上诉人俊诚公司的委托诉讼代理人桑哲渊到庭应询。本案现已审理终结。

上诉人华博公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审对案涉工程量的认定存在明显的事实错误。具体如下：一、案涉工程并不存在变更增加工程量。一审认定双方约定工程量之外，还存在“钢结构变更增加106039元、土建变更增加73191元”系事实认定错误。1.施工合同明确约定钢结构造价系固定造价，总价90万元包干。2014年9月10日《华博孔雀城售楼处工程施工合同》第六条第一项约定：“其中施工图中钢结构部分包括预埋固定总价90万元”。2.案涉“钢结构变更增加106039元”本身系施工合同约定的施工内容，不属于“变更增加工程量”。施工合同签订于2014年9月10日，第九条第一项约定“甲方交付的设计图纸、说明和有关技术资料。作为施工的有效依据，开工前由甲方组织设计交底和三方会审作出会审纪要，作为施工的补充依据”。案涉钢结构变更增加的内容在2014年6月所出具的施工图纸中已经明确，因此，合同约定的“施工图”内容应当包括案涉的钢结构工程量。3.案涉“钢结构变更增加106039元”工程施工行为早于合同签订时间。被上诉人一审申请的证人出庭证实：在施工合同签订之前，案涉争议之变更增加钢结构已经完成了部分施工。既然钢结构的施工行为在前，合同约定在后，那么所谓的包干价理应包括施工图的所有内容，也应包括已经实际施工的所有内容。4.没有证据表明，在施工合同签订之后，就钢结构的设计与施工事项，发生过“增加变更”。施工合同第六条第一项约定了结算依据的标准为：a，施工图纸及图纸会审纪要，b，经甲方认可的设计变更联系单，C，经甲方签字认可的工程签证单。自2014年9月10日合同签订以来，没有证据表明，双方间就钢结构事项，发生过变更增加的签单约定。二、一审判决对部分土建施工工程量认定与事实不符。造价鉴定报告中提出了土建工程量中77503元是谁施工的问题，交由法院裁决。为此，上诉人主张：1.卫生间防水涂料、地砖、楼地、地砖**地面找平层料被上诉人实际并没有施工。理由在于：其一，前述施工内容在上诉人与第三方李向政所签订的承包合同已经包括，属于第三方的约定施工内容。假设上诉人发包给第三方施工前，该部分内容已经由被上诉人完成，则不可能再次发包给第三方。其二，第三方施工负责人李向政当庭出庭作证，证实前述施工内容接手时被上诉人确实没有完成。其三，上诉人与第三方李向政的工程款结算报告中也明确包含了前述施工内容并进行了计价。其四，被上诉人主张该部分施工内容由其完成，所申请的两个证人均属于其公司员工，与其有利害关系，且无其他施工证据可以佐证，证明力明显不足。2.干挂花岗岩内外墙抹灰虽属施工图纸约定的施工内容，但被上诉人实际并未施工。上诉人据此提交了照片两张，证明外墙干挂花岗岩骨架完成时，被上诉人都没有对其墙面进行抹灰。3.接地、避雷装置、排水管既不属于施工图纸约定的施工内容，又无施工签证及实际施工的实证依据，认定其由被上诉人完成施工，虽金额不大，但却是毫无依据。三、一审判决对所涉争议作出的评判认定明显缺乏说服力。1.判决认定：“仅凭时间上的先后，难以认定钢结构及相应土建变更增加的造价已经计入合同总造价。”且施工合同适用的是“暂定价”“不作为工程最终结算依据”，此认定的错误在于：其一，在施工图纸在先，合同约定在后的情况下，凭何判定合同所约定的施工图不能涵盖实际提交的施工图?其二，案涉施工合同采用的是钢结构固定价+土建按实结算价的方式，合同所指的暂定价，仅指土建造价部分，不应混淆为钢结构采用的也是暂定价。2.判决认定：部分施工内容上诉人一方认为并没有完成，“但在售楼处竣工至原告起诉长达四五年的时间内未提出异议，故法院对上诉人的辩解不予采信”这一认定明显不当。其一，案涉工程自被上诉人完工后，上诉人已支付了150余万元的工程款，事实上，双方均认为实际支付款与应付工程款已经匹配，不再存在结算问题；这也是被上诉人长达四五年未向上诉人提出结算的真实原因。其二，由于被上诉人自工程完工以来基于工程款实际已经足额支付的事实，故从未向上诉人提出结算要求，既然被上诉人未提出结算，何来对被上诉人的结算提出异议之说?其三，对于被上诉人未完成的施工内容，上诉人事实上已经发包给第三方完成，完工后，并不影响售楼部的运营，因此在被上诉人未提起结算的情况下也根本不存在需要向被上诉人提出异议。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人俊诚公司辩称，一、一审认定钢结构工程变更增加、土建变更增加，事实认定正确。第一，虽然合同约定的钢结构固定造价，但同时约定了“如图纸出现重大设计变更则按报价同比例调整”，因此该90万元不是固定不变的。第二，根据一审查明的事实，涉案钢结构工程存在工程量增加，即售楼部的四个角位置增加了钢柱，这在施工图纸中是没有的工程，属于合同约定的图纸出现重大设计变更，所以造价应当按比例调整。第三，上诉人认为，钢结构增加的工程施工行为早于合同签订时间，所以固定总价包含钢结构增加内容。首先，根据一审证人赵某的证言及答辩人提供的一审证据：《民事起诉状》、《工程承包合同》、《工程联系单》、《民事调解书》，钢结构施工单位在开始施工时是不包含钢结构增加工程的，是后来由上诉人提出要求增加的，该单位后来也在诉讼中主张该增加工程。其次，一审由答辩人提供的施工图纸中，是不包含该增加工程的，符合施工合同中约定的“图纸出现重大设计变更”的情形，所以即使如上诉人所说，施工行为早于合同签订时间，只要图纸中没有变更内容，也应当调整造价。二、一审判决对土建施工工程量的认定是正确的，不存在与事实不符的情形。一审中鉴定机构对涉案工程造价出具鉴定报告后，上诉人对部分工程量提出异议，认为不属于答辩人施工内容，涉及金额77503元。鉴定机构在《对原、被告质证意见的复查说明》中回复“....共计77503元，系按施工合同、图纸做法，是否确为原告施工，请法院庭审质证”。所以，首先，该部分工程系按施工合同、图纸施工，当然属于答辩人施工内容，上诉人申请的证人系言词证据，且系孤证，并不能否定答辩人施工的事实，即使该证人证言属实，也不能排除在答辩人施工后，进行重复施工的可能性。其次，答辩人申请的证人不是员工，而是答辩人将部分工程分包后分包工程的实际施工人，不存在劳动关系，而且可以与其他证据相印证，答辩人在一审中已经提供。综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请二审法院驳回上诉请求，维持原判。

俊诚公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款416761元，并支付以该款为基数自2020年1月2日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院认定事实：2014年9月10日，原告与被告签订《华博孔雀城售楼处工程施工合同》一份，约定被告将诸暨市华博孔雀城售楼处工程承包给原告施工。……三、承包范围及方式：按甲方提供的施工图范围内的土建、安装、钢结构（不包括售楼处外墙干挂、二次装修及周边市政景观绿化）等工作内容，实行包工包料，建筑面积1237.4㎡。……六、工程承包造价及计算依据1.本工程合同承包金额暂定：约人民币160万元；其中施工图中钢结构部分包括预埋固定总价90万元；土建部分按现行浙江省建筑工程预算2010定额执行套用后总价下浮3％，合同暂定价仅作为支付工程款依据，不作为工程最终结算依据，工程结算时以双方核定的工程造价为依据，最终以竣工结算总造价为准。2.工程结算依据：ａ、施工图纸及图纸会审纪要；ｂ、经甲方认可的设计变更联系单；ｃ、经甲方签字认可的工程签证单，工程联系单。……八、工程价款的支付与结算：……③工程全部完成验收后，乙方提供甲方完整竣工资料，且工程竣工通过验收一个月内，工程款支付到已完成工程量的90％；⑤收到乙方提交的完整的竣工结算资料且经甲方签收认可后45天内，甲方提出工程结算审核结果，经双方认可审核结果后，在20个工作日内付至结算价的95％；余5％留做工程质量保修金……。后售楼部于2015年4月30日前竣工并交付使用。截止目前，被告支付工程款1505000元。审理过程中，经原告申请，该院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对诸暨市××楼处的工程造价进行了鉴定，该公司出具的鉴定结论为:诸暨市××楼处的工程造价为1818106元。（其中①可确定部分造价为图纸土建及钢结构1561373元；②待庭审质证的钢结构变更增加106039元、土建变更增加73191元；待庭审质证的“谁施工问题”造价为77503元）。为此，原告垫付鉴定费27400元。

一审法院认为，经合格鉴定机构鉴定，诸暨市××楼处的工程造价为1818106元，该院予以确认。被告辩称：原告所谓的钢结构及相应土建变更增加的造价已经计入合同总造价，因此，原告钢结构变更增加106039元、土建变更增加73191元的部分诉请不应予以支持。该院认为，即使如被告所述华博孔雀城售楼处工程施工合同载明的签订时间晚于工程实际开工时间，甚至晚于钢结构及相应土建变更的时间，但钢结构及相应土建变更未包含在施工图纸范围内，仅凭时间上的先后，难以认定钢结构及相应土建变更增加的造价已经计入合同总造价。更重要的是:该合同明确约定，合同暂定价仅作为支付工程款依据，不作为工程最终结算依据，工程结算时以双方核定的工程造价为依据，最终以竣工结算总造价为准。本案双方当事人未进行工程造价核定，未进行工程结算，而由该院委托司法鉴定。因此，施工图纸以外增加的钢结构及相应土建的造价是否计入合同暂定价，并不影响双方的最终工程造价的计算。因此，被告的该项辩解意见该院不予采纳。被告还辩称：卫生间防水涂料、地砖、楼地、地砖**地面找平层内外墙抹灰；内墙所有涂料；接地、避雷装置、排水管等原告并没有完成，因此原告该部分诉请也不应予以支持。该院认为，根据施工合同、施工图纸，上述工程项目应由原告完成，被告认为原告没有完成，但在售楼处竣工至原告起诉长达四五年的时间内未提出异议，因此该院对该项辩解意见亦不予采信。被告认为本案已经超过诉讼时效，缺乏充分证据予以证明，该院不予采信。原告辩称被告2014年12月汇款55000元不应予以扣除，没有充分的反驳证据，该院不予采纳。综上，该院对原告要求被告支付工程款313106元并支付该款自起诉之日（2020年1月7日）起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求予以支持，对其余部分诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决：一、被告华博公司应支付原告俊诚公司工程款313106元，并支付该款自2020年1月7日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，款定判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告俊诚公司的其余诉讼请求。

二审中，双方当事人均没有提交新的证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方签订的工程施工合同第六条虽约定“其中施工图中钢结构部分包括预埋固定总价90万元”，但该内容的前提为“本工程合同承包金额暂定”；且同时约定“合同暂定价仅作为支付工程款依据，不作为工程最终结算依据，工程结算时以双方核定的工程造价为依据，最终以竣工结算总造价为准。”因此该90万元的款项约定并不当然地包括钢结构存在的增加项。虽上诉人主张该钢结构增加的部分施工行为早于双方合同签订时间，但结合该条款约定以施工图的内容为依据，而被上诉人提供的施工图并未包括该增加部分内容，上诉人又不能提供其他施工图以证明自己的主张，故一审认定该钢结构增加部分不计入合同暂定价，并无不当。

上诉人还提出被上诉人存在部分土建施工工程未完成的情形，但该部分内容属于双方当事人合同约定的施工内容，上诉人主张对方当事人未按约履行合同义务，应及时提出异议，但自案涉工程竣工后上诉人作为权利方一直未提出异议。上诉人虽在本案诉讼中提供第三方施工人员的证言，但仅以该证言尚不足以排除被上诉人施工后由案外人再行施工的可能性，一审结合该部分工程系双方在施工合同及施工图纸中有所约定，以及上诉人在工程竣工后长时间未提出异议之情形，认定该部分工程亦是由被上诉人完工，也无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费据实调整为5997元，由上诉人诸暨市华博房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　董　伟

审判员　傅芝兰

审判员　张百元

二〇二〇年十月二十六日

书记员　余建维