如东县兵房建筑工程有限公司与某某、某某等民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终4076号

上诉人（原审被告）：如东县兵房建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市如东县兵房镇健康路56号，统一社会信用代码91320623138705484X。

法定代表人：张沈，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄卫新，如东县兵房镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月29日生，汉族，住连云港市海州区。

被上诉人（原审原告）：**，女，1977年10月5日生，汉族，住连云港市海州区。

被上诉人（原审原告）：陈霞，女，1978年5月15日生，汉族，住连云港市海州区。

被上诉人（原审原告）：陈光，男，1981年2月9日生，汉族，住连云港市海州区。

被上诉人（原审原告）：陈亮，男，1984年5月15日生，汉族，住连云港市海州区。

以上被上诉人共同委托诉讼代理人：陈霞，女，汉族，1978年5月15日生，住海州区。

以上被上诉人共同委托诉讼代理人：徐进忠，江苏云港律师事务所律师。

原审被告：程桂宝，男，1962年9月24日出生，汉族，住江苏省灌云县经济开发区。

原审被告：连云港万和房地产有限公司，住所地江苏省灌云县开发区万和人家小区售楼处，统一社会信用代码12345678-9。

法定代表人：李德刚，该公司董事长。

原审被告：江苏灌云经济开发区管理委员会，住所地江苏省灌云县幸福大道395号,统一社会信用代码123207230142880765。

法定代表人：徐占兵，该管委会主任。

委托诉讼代理人：李美、王磊磊（实习律师），江苏苍佑律师事务所律师。

原审第三人：樊红辉，男，1973年6月6日出生，汉族，住江苏省海门市。

上诉人如东县兵房建筑工程有限公司（以下简称：兵房公司）因与被上诉人***、**、陈霞、陈光、陈亮原审被告程桂宝、连云港万和房地产有限公司（以下简称：万和公司）、灌云县经济开发区管委会（以下简称：管委会）及原审第三人樊红辉民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初8931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本案一审判决后，被上诉人（原审原告）陈某清于2019年10月29日因脑梗死亡。二审期间，陈某清的子女***、**、陈霞、陈光、陈亮要求继承陈某清的权利，继续参加本案的诉讼。本院经审查，***、**、陈霞、陈光、陈亮系陈某清与其前妻马某的婚生子女，符合法定继承的条件。允许***、**、陈霞、陈光、陈亮参加本案诉讼。

上诉人兵房公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；—、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审在查清上诉人没有实际收到和使用涉案借款的情况下，仍然认定上诉人与被上诉人之间成立民间借贷关系，无事实和法律依据。1、《借款合同书》对上诉人没有约束力。上诉人没有参与程桂宝、樊红辉与陈某清之间借款的协商，签订合同时也不在现场。合同乙方名称与公章及上诉人名称均不服，公章是程桂宝私刻的。2、根据一审查明事实，陈某清自认借款打给樊红辉，樊红辉也认可收到且打了收条，说明陈某清和樊红辉之间有借贷关系。上诉人从未出具任何收到借款的书面手续，即使《借款合同书》对上诉人有约束力，也不表示该合同书实际履行。3、关于2017年1月19日的借款协议，即使对上诉人有约束力，该协议没有明确谁是借款人和担保人，上诉人、程桂宝、樊红辉的身份和法律地位是平等的。一审认为该份协议证明上诉人承认向陈某清借款110万元那么按一审观点，上诉人、程桂宝、樊红辉均应为借款人，而不是上诉人一人。在建设工程领域，实际施工人挂靠他人公司施工是普遍现象，施工中的债权债务由实际施工人负责处理。本案樊红辉与陈某清之间的借贷事实明确，一审中樊红辉与陈某清除对借贷本金及归还借款的事实有争议，对借贷事实没有争议。且一审开庭时，陈某清及家人围堵樊红辉，要求樊红辉只要归还借款本金就结案也能说明。

二、本案陈某清与樊红辉之间对因融资发生纠纷的事实无争议，融资关系与本案的借贷关系虽是两个不同的法律关系，但在陈某清与樊红辉处理融资关系过程中，签订的一系列协议、收条及函件往来，证明陈某清为了融资成功，与樊红辉发生了多次的经济往来，说明陈某清与樊红辉已经把不同法律关系中的标的，在双方经济往来中合并处理。从陈某清承诺也能证明，不管陈某清对樊红辉承诺如融资不成功，补偿樊红辉110万元损失的承诺是否附条件，都能证明樊红辉与陈某清之间发生了110万元的借贷事实。综上，本案借贷关系与融资纠纷可以合并审理。

***、**、陈霞、陈光、陈亮答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、本案双方当事人签订了借款合同及补充协议，确认借款110万元，同时有管委会函件佐证，足以证明上诉人实际收到并使用了借款，应当承担还款责任。上诉人在发回前的一、二审程序中从未对借款合同及补充协议中的公章提出异议，也未申请鉴定。上诉人和程桂宝均认可双方之间的挂靠关系，对陈某清而言，合同书加盖公章足以产生信赖。故双方之间成立民间借贷关系有充分事实和法律依据。2、第三人所谓的与兵房公司的融资纠纷，与本案民间借贷属于两个不同的法律关系，上诉人对此也予以认可。根据相关法律规定，可以合并审理的诉包含三种情形，其中“基于统一事实”要求所依据的事实或法律关系应具有一致性或者重叠性。第三人所谓的融资纠纷与本案不符合合并审理的情况，如有异议，其可通过另行起诉解决。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告万和公司辩称，仅就借款合同担保责任讲，合同约定借款110万元，借款期限半年，开庭后了解到借款方只给了被借款人90万，借款利息就达到了44%年息，属于高利贷行为，合同无效，万和公司不承担担保责任。

原审被告管委会辩称，一审判决正确，管委会不承担责任。

原审被告程桂未到庭也未提交书面答辩意见。

原审第三人樊红辉称，同意上诉人观点。

陈某清向一审法院提出诉讼请求：1、判令兵房公司立即归还借款本金110万元及利息（自2016年2月5日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），万和公司、程桂宝对兵房公司债务承担连带责任，管委会承担违约赔偿责任；2、诉讼费由被告方承担。

一审法院经审理查明：2016年2月2日，万和公司出具一份《承诺书》给兵房公司，内容为：“我司承诺将万和人家小区第三单元（共计壹拾贰套房屋）提供给贵司处理工程款问题，房屋价格按县物价局审批价下浮5%结算。”程桂宝及第三人樊红辉在承诺书上签名。

2016年2月3日，陈某清（甲方）、兵房公司（乙方）、程桂宝、万和公司签订《借款合同书》一份，内容为：“经甲乙双方友好协商，甲方同意出借给乙方人民币壹佰壹拾万元整（?：1100000元），现特订立借款合同条款如下，以便甲乙双方自觉履行。一、甲方在2016年2月4日出借给乙方人民币壹佰壹拾万元整（?：1100000）。二、借款期限：从2016年2月4日起至2016年8月4日止（陆个月）。三、乙方自愿将位于灌云县万和人家小区第三单元共计壹拾贰套房屋提供给甲方，作为向甲方借款抵押物（含相关土地使用证）。四、乙方确保在2016年8月4日前将所借甲方人民币壹佰壹拾万元整（?：1100000元）返还给甲方，否则由乙方按借款总额的银行贷款利息肆倍付给甲方。其担保单位及担保人负其借款连带担保责任。五、乙方如不能按合同约定时间还款给甲方，则从2016年8月5日开始由乙方所提供给甲方借款抵押房屋归甲方所有。乙方不得存有任何异议。六、合同纠纷处理方式：诉讼至连云港市海州区人民法院解决。上述合同一式肆份，甲乙双方各执一份，担保单位（人）各执壹份，甲乙双方签字盖章后立即生效。”程桂宝、万和公司在合同的担保人和担保单位处签名、盖章。

合同签订后，2016年2月5日，陈某清将案涉借款90万元以汇款方式支付给第三人樊红辉。关于另外20万元，陈某清庭审中称系给付第三人现金，第三人则称没有收到20万元，系90万元借款的利息。

第三人樊红辉于2016年2月4日出具收条一份，载明“今收到陈某清，身份证号码：320706194302071015人民币壹佰壹拾万元整（?1100000），其中银行卡转账人民币玖拾万元整，提取现金贰拾万元整（?200000），按借款合同约定还款”。2017年1月19日，陈某清在收条下方注明“此条作废，原欠条原件无效”。

2016年2月3日，管委会出具承诺书一份，内容为“为解决农民工工资问题，南通市如东兵房建设有限公司与陈某清于2016年2月3日订立借款协议，协议中约定出借方以担保人开发的灌云县万和人家小区1号楼（南边第一幢）第三单元12套房屋作为上述借款抵押物，江苏灌云经济开发区管理委员会规划建设局经借款双方及担保单位同意，承诺如下：如借款人或担保人未归还上述借款或未经出借方同意，由我局负责函告有关部门对该12套房屋暂停办理销售许可证。”同日，管委会向灌云县房地产管理处出具书面函件一份，内容为：“连云港万和房地产有限公司在我区开发的灌云县万和人家小区，因涉及农民工工资问题，请贵处暂停办理万和人家小区1号楼（南边第一幢）的商品房预（销）售许可证。”管委会在庭审中陈述，管委会在将上述函件送交灌云县房地产管理处时，对方称非法律机关通知不好暂停预售许可证发放，且不愿接收函件。

2017年1月19日，兵房公司、程桂宝及第三人樊红辉向陈某清出具借款协议一份，内容为：“本公司如东兵房建筑工程有限公司向陈某清借款人民币壹佰壹拾万元整（?1100000元）到2017年6月30日归还。其中利息总计为伍万元整（?50000元）。如到期不归还，陈某清有权处理由2016年1月份签订的抵押协议，共计12套（1号楼）可自行处理。”

2017年1月19日，陈某清出具收条一份，载明“收到2016年8月3号到2017年1月18号伍仟元利息”。

2017年4月18日，陈某清出具收条一份，载明“今收到人民币贰万元去香港出差费用，香港公司盖章此款不退不盖章，如数退回。”

2017年4月18日，陈某清出具承诺书一份，载明“经双方友好协商，为了表示自己真诚，特写下证据为凭，樊红辉同志欠人民币壹佰叁拾万元，因我公司不能按合同兑现，此款作为赔偿他损失。因山东长青公司不能按合同兑现，一切费用与我无关，由他们负责”。香港陈氏家族投资集团有限公司亦在该承诺书上盖章。

2017年4月21日，陈某清出具收条一份，载明“今借到樊红辉同志借到人民币壹仟元整，可以扣我欠款”。

2017年4月26日，陈某清出具承诺书一份，载明“经樊红辉（身份证：）介绍，我香港陈氏集团公司与2017年4月20日与山东逸和置业有限公司签订了借款合同（详见附件）当合同生效，山东逸和置业有限公司将合同约定的土地和在建工程抵押手续办理完，三日内我将奖励樊红辉人民币200万元（大写贰佰万元整）如因我公司原因导致合同无法生效，则我公司补偿损失130万元（大写：壹佰叁拾万元整）。樊红辉于2016年1月份向我借款110万（壹佰壹拾万元整）。如我公司违约，该借条自动作废，如山东逸和置业公司违约，导致合同无法生效，则与我公司无关，一切损失由对方负责。”

2017年4月27日，陈某清出具收条一份，载明“今收到樊红辉现金人民币壹拾伍万元，用于山东逸和置业有限公司与香港陈氏家族投资集团有限公司签订的借款合同（下称本合同）司法鉴证生效用。如本合同不能司法生效，此款原数退回，评估报告所需费用待资方资金到达用款方后由山东逸和置业有限公司支付。”在该收条下方，陈某清于同日手写出具收条一份，载明“今收到樊红辉人民币拾伍万元整。”

2017年8月18日，山东逸和置业有限公司向陈某清发送通知函，载明：“香港陈氏家族投资集团有限公司：我司和贵司于2017年4月20日签订借款合同一份，后曾多次电话或见面通知贵司副总经理陈某清先生来我司所在地山东省济南市长清区行政中心一同办理我司向贵司所提供的借款抵押财产做抵押物登记备案事宜，然而，陈某清先生一直推诿拒办，致使我司无法履行协议约定业务。为此我司决定不再与香港陈氏家族投资集团有限公司就借款一事进行合作，原我司与贵司及与本次借款相关所签署的一切合同及协议等法律文书全部废止，我司不排除就贵司违约给我司造成的损失进行司法维权。”同日，第三人樊红辉向陈某清发送函一份，载明“香港陈氏家族投资集团有限公司陈某清先生：在2017年4月20日经我（樊红辉）介绍，由您代表香港陈氏家族投资集团有限公司到山东济南作实地考察后和山东逸和置业有限公司抓紧办理该公司所提供的借款抵押财产做抵押物登记备案事宜，每次您总是满口答应，但时至今日仍未去山东逸和置业有限公司所在地房屋财产机关办理，现山东逸和置业有限公司电话紧催前往，请您见函后在六个工作日内前往逸和公司配合办理，否则，我将依法追究您的法律责任。”陈某清庭审时称未收到上述函件。

一审法院认为，双方之间签订的借款合同书、借款协议等系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。兵房公司未按合同约定及时偿还借款，故陈某清要求兵房公司偿还借款本息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。

关于本案尚欠借款本金的问题，因签订借款合同书后，陈某清向第三人樊红辉转账90万元、给付现金20万元，该款项支付由第三人樊红辉于2016年2月4日出具的收条中明确载明。另，兵房公司于2017年1月19日出具的借款协议中也确认借款1100000元，且陈某清之后出具的承诺书中也再次确认借款110万元的事实，故一审法院认定借款本金为110万元。

关于借款利息的问题，陈某清主张应当自借款之日起按照年利率24%支付利息，经审查，双方虽在2016年2月3日的借款合同中约定如逾期还款应按银行贷款利息肆倍支付利息，但在2017年1月19日的借款协议中注明借款于2017年6月30日归还，其中利息为5万元。该还款协议系对利息进行了重新约定，故应视为截至2017年6月30日的利息共计为5万元。因2017年1月19日陈某清出具收条载明收到伍仟元利息，2017年4月21日陈某清出具的收条载明借樊红辉同志1000元可以扣欠款，按照法律规定先冲息后冲本，故该6000元应先冲抵借款利息。另，该借款协议中未对逾期利息进行约定，故一审法院支持利息截至2017年6月30日为44000元（50000元-6000元），自2017年7月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算。

关于第三人樊红辉辩称共计给付陈某清32.6万元，因2017年4月18日的2万元、2017年4月27日的两笔15万元并未未注明系归还本案借款，故本案中不予冲抵。

关于陈某清出具的承诺书是否能冲抵本案借款的问题，仅凭陈某清2017年4月18日、2017年4月26日出具的两份承诺书不能认定可以冲抵本案借款，该承诺书均系附条件的承诺书。且山东逸和置业有限公司与香港陈氏集团公司的融资合作成立与否与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，当事人可另行起诉，故一审法院认为涉案借款不能进行冲抵。

关于管委会责任的问题，经审理查明，管委会出具的承诺书只写明通知有关部门对案涉的房屋暂停办理销售（预售）许可证，并未承诺对案涉借款承担相应责任，且管委会已向灌云县房地产管理处送交了要求暂停办理销售（预售）许可证的函件，因此，陈某清主张管委会承担赔偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。

程桂宝、万和公司自愿为兵房公司提供保证担保，应当对兵房公司的借款本息承担连带给付责任。担保人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。关于兵房公司辩称，合同中加盖的印章系兵房公司在连云港万和项目资料项目章，不是兵房公司的行政章，不能代表兵房公司，因兵房公司在2017年1月19日出具的借款协议又盖章确认了借款事实，故该辩称一审法院不予采纳。兵房公司、程桂宝辩称，陈某清并未将该合同中所涉及的借款打入兵房公司账户，兵房公司借款及程桂宝的担保责任均不能成立，因案涉款项陈某清已于2016年2月5日汇入第三人樊红辉账户，且2017年1月19日经兵房公司、程桂宝再次确认并签订借款协议，故该辩称一审法院不予采纳。万和公司经一审法院合法传唤，既不到庭应诉，也不作答辩，视为对其权利的放弃，依法应承担举证不能的法律后果。

综上，一审法院遂判决：一、如东县兵房建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内向陈某清偿还借款本金110万元及利息（截至2017年6月30日为44000元，自2017年7月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、连云港万和房地产有限公司、程桂宝对上述款项承担连带还款责任；三、驳回陈某清的其他诉讼请求。案件受理费14700元，保全费5000元，共计19700元（陈某清已预交），由如东县兵房建筑工程有限公司负担，于给付上述款项时一并付给陈某清。连云港万和房地产有限公司、程桂宝在担保范围内承担连带偿还责任。

二审期间，各方当事人均未提供新证据。

本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。

本案二审期间的争议焦点为：1、兵房公司与陈某清之间存在形成民间借贷关系；2、本案的实际借款金额是多少；3、上诉人主张的民间借贷与融资纠纷合并审理是否合理？

本院认为，2017年1月19日，兵房公司、程桂宝及第三人樊红辉向陈某清出具的借款协议可以证明借贷关系成立。至于款项的交付及借款用途，樊红辉予在确认。樊红辉于2016年2月4日出具收条一份，说明借款壹佰壹拾万元整（?1100000），其中银行卡转账人民币玖拾万元整，提取现金贰拾万元整（?200000）。该证据内容可以证明涉案款项已经实际交付，其中90万元转帐，20万元现金交付。本案共同借款人承确认收到借款，上诉人主张没有收到借款明显不符合事实，本院不予采纳。关于上诉人主张陈某清与樊红辉之间存在融资关系，陈某清与樊红辉已经把不同法律关系中的标的，在双方经济往来中合并处理。本院认为，上诉人所称的所谓融资关系，其法律关系与本案民间借贷性质不同，主体也不完全相同。一审法院未予合并审理并无不当。相关权利人如认为需要主张融资法律关系中的权利，可以另行诉讼。

综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元（如东县兵房建筑工程有限公司已预交），由上诉人如东县兵房建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　安述峰

审 判 员　王　霞

审 判 员　任李艳

二〇二〇年八月二十五日

法官助理　卞晓璐

书 记 员　李沛琳

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。