某某与如东县兵房建筑工程有限公司、连云港万和房地产有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省灌云县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0723民初2026号

原告：***，男，汉族，1980年10月26日出生，住沭阳县。

委托诉讼代理人:徐孝平，江苏云楷律师事务所律师。

被告：如东县兵房建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320623138705484X，住所地南通市如东县大豫镇新兴路炜博公寓1-111号。

法定代表人:张沈，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄卫新，如东县兵房镇法律服务所法律工作者。

被告：连云港万和房地产有限公司，统一社会信用代码91320724785996185H，住所地灌南县新安镇人民西路56号。

法定代表人：李德刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周玉斌，该公司副总经理。

被告：程桂宝，男，汉族，1962年9月24日出生，住如东县。

原告***与被告如东县兵房建筑工程有限公司（以下简称兵房公司）、被告连云港万和房地产有限公司（以下简称万和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月26日受理后，根据被告兵房公司申请，本院依法通知程桂宝作为被告参加诉讼。依法适用简易程序，于2020年6月24日公开开庭进行了审理，原告***委托诉讼代理人徐孝平、被告兵房公司委托诉讼代理人黄卫新、被告万和公司委托诉讼代理人周玉斌到庭参加诉讼，被告程桂宝经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***提出诉讼请求：判令被告兵房公司、被告程桂宝立即给付工程款126000元，被告万和公司承担连带责任；被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年12月12日，原告与被告兵房公司代表程桂宝签订协议，带农民工为被告兵房公司提供外墙保温劳务服务，施工地点为万和人家小区，工程为被告万和公司所建。至2019年5月12日，经管委会领导杨某、被告万和公司核算，尚欠工资176000元。又经管委会2019年7月12日处理，被告兵房公司于今年中秋节前付款50000元，但余款126000元至今未付。现款已到管委会处，被告兵房公司仍无理拒付。

被告兵房公司辩称，对原告诉求不认可，因为案涉工程是由实际施工人程桂宝施工，应由程桂宝负责处理，程桂宝与我公司是挂靠关系，法院审理其他案件已经确认。该工程已通过竣工验收，工程质量合格，按照司法解释工程质量不符合要求时被告挂靠单位才承担连带责任，所以原告诉求如果是正确的，也应当由程桂宝承担。同时我公司与原告也不是建筑施工合同的相对人，我公司没有授权程桂宝在施工过程中以我公司名义对外签订其他承包或者分包协议，我公司不应承担给付责任。

被告万和公司辩称，与本公司无关。因为我们没有和原告签订合同，我们该付被告兵房公司的钱，已经法院执行完毕。

被告程桂宝向本院提交书面答辩意见称，一、我是万和人家小区工程的实际施工人，我与兵房公司之间是挂靠关系。樊某是我在施工期间找的合伙人。二、原告提供的由万和公司盖章和杨某签字的“拖欠明细表”，我与樊某及兵房公司都不清楚。我们没有作过该表，也没有确认过该表。三、原告与我就工程款进行过结算，原告总工程款506000元（包含一切付款的利息）。因万和公司不能及时付款，我们付了原告总工程款20%的利息，利息都己经计算在上述工程款中了。2018年2月，樊某承诺付款时，原告又要求我们加了20000元利息，前后我们共付了利息100000元。万和公司承认这20%的利息是由万和公司支付的，原告也知道这事。实际上我们已经基本上不欠原告的工程款，只是欠利息。该利息根据约定，应由万和公司直接支付。另外，在2018年我们要求原告维修时，因拖欠原告工程款，原告拒绝维修，故我们付了20000元工程款，原告才维修的，该款项也应扣除。四、原告从灌云县开发区管委会祥云公司支付工程款的情况我不清楚，祥云公司支付工程款时没有告知我，后也没有提供明细给我。因祥云公司不配合我査阅有关材料，我无法提供证据。请求向灌云县开发区管委祥云公司调取原告的付款情况。

原告***提出以下证据：1、身份证复印件一份。2、万和公司与兵房公司工商登记表打印件一份。3、2015年12月12日原告与被告兵房公司签订的外墙保温涂料协议一份，证明原告参与施工。4、拖欠款明细表复印件一份，该表由杨某于2020年5月28日再次签字确认，证明拖欠款176000元。5、2019年7月12日张某军信访意见书复印件一份，印证原告施工事实，原件由张某军保管。6、2017年11月20日程桂宝签字确认结算单一份，证明原告施工工程款具体构成。7、决算表一份，即被告公司工作人员白某1制作的结算表，证明原告工程量，其中程桂宝是兵房公司负责人，白某1是兵房公司技术结算负责人，白某1于2017年3月25日签字确认工程量，程桂宝于2017年11月20日签字确认合计工程款及剩余的工程款。8、承诺书一份，证明被告万和公司法定代表人李德刚、被告兵房公司樊某共同承诺原告尚有工程余款未付清。9、银行交易明细一份，证明祥云公司给付40000元给原告，余126000元未付。

被告兵房公司质证意见为：证据1-2无异议。证据3因我公司没有参与该协议的订立，所以无法确认该协议书的真实性。该协议的甲方程桂宝并不是被告兵房公司的员工及负责人，程桂宝是案涉工程的实际施工人。该工程的项目部经理是兵房公司的张裕斌。4、欠款明细复印件无法确认真实性，杨某是开发区的管委会纪委书记，他对整个施工是不清楚，对形成的欠款过程无法证明。5、与本案无关。6、真实性无法确认，这是计算草稿不能证明是结算单，同时白某2不是被告兵房公司技术负责人，他也是该工程中一个负责泥瓦工的包工头，不具有证明效力。7、我公司没有参与施工合同，无法确认。如果该结算单有真实性，程桂宝到庭质证后确认并应承担责任。8、同证据7质证意见。同时樊某也不是兵房公司员工，他是实际施工人程桂宝在施工过程中寻找的合伙人。9、无异议。

被告万和公司质证意见为：证据1-2无异议。证据3是被告程桂宝与原告签订的，该协议没有加盖被告兵房公司印章，被告万和公司也未加盖单位印章。证据4这份材料真实性无异议。本公司与被告兵房公司就“万和人家”小区开发签订承包合同，就工程款结算与被告兵房公司经法院调解达成调解协议。为了保证工程款安全有序发放，保护实际施工人以及农民工合法权益，被告兵房公司、开发区管委会牵头的负责人以及本公司作为参与人就工程款发放监管，曾经有个协议，约定先由被告兵房公司项目部负责人提出安排款项发放计划，由管委会牵头负责人及本公司进行初步审核，最终由被告兵房公司签字，才能从监管账户上领取款项。当时是准备发放的，后来没有钱。这张表经管委会牵头负责人和本公司初步审核后，有部分领取款项的情况。这张表之后的实际发放和领取情况本公司就不知情了。5、与本案无关。6、是被告程桂宝与原告结算事情，他们承担责任。7、同证据6意见。8、该承诺上李德刚只是说将款项付到管委会祥云公司账户，由此证明我公司不担责。9、无异议。

被告兵房公司未提出证据。

被告万和公司提出以下证据：1、（2017）苏0723民初3456号调解书复印件一份，证明被告万和公司与被告兵房公司工程款已经结算确认。2、（2018）苏0723执257号结案通知书复印件一份，证明与被告兵房公司之间工程款已结清。

原告质证意见为：无异议。

被告兵房公司质证意见为：1、无异议，该调解书是因被告兵房公司不能及时履行协议，为及时解决双方矛盾保护有关施工方合法权益，协助实际施工人程桂宝起诉被告万和公司支付工程款。2、收到同样结案通知书，同时提出执行异议。法院未依据职权对被告万和公司没有及时履行给付义务的逾期利息进行执行。

综上，本院对以上原、被告无异议部分的证据予以采信；原告提出的证据3、6、8，其真实性有被告程桂宝部分陈述等证据印证，本院予以确认；原告提出的证据5不具备关联性，本案不做认定；原告提出的证据4，并无被告兵房公司、被告程桂宝签字确认，该结算效力不足不予确认；原告提出的证据7真实性无其他证据印证，不予采信。

本院经审理查明：

一、2015年12月12日，被告程桂宝以“如东县兵房建筑工程有限公司”（甲方）名义与原告（乙方）签订《外墙保温涂料协议》，主要内容有：经甲乙双方协商，1、2号楼外墙保温涂料承包给乙方，承包方式为包工包料。外墙保温每平方米55元，屋面保温每平方米38元，保温加钢丝网部位每平方米8元，弹性涂料每平方米30元，全部按实际施工面积实量实算。施工方必须按图纸施工，包验收合格，所有材料必须有出厂证明，合格证要达到检验标准。工程结束到春节前付总工程款20万元，余款到2016年4月底前全部付清，如4月底不付清余款上浮20%。以上协议，被告万和公司李德刚在担保方项下签字。

二、2017年11月20日，被告程桂宝向原告出具《结算单》一份，载明：***1、2号楼：外墙保温4395㎡×55元=241725元；外墙涂料7250㎡×30元=217500元；屋面保温950㎡×42元=39900元；屋铺钢丝网900㎡×8元=7200元；修补人工费300元×4工=1200元。合计506000元，已支付250000元，余款256000元。该结算单另标注：“因甲方资金不到位，从2016年4月30日至今共补贴利息80000元。认可程桂宝。”

三、2018年2月12日，案外人樊某向原告出具《承诺》一份，主要内容为：“由开发商和樊某共同承诺***1、2号楼外墙保温及涂料余款到2018年4月30日前全部付清，余款276000元。承诺人：兵房公司樊某。”李德刚在该承诺书上签注：“我司在2018年4月30日确保上述款到付给兵房公司指定的管委会祥云公司账户。”被告程桂宝称樊某系其合伙人。

四、原告自认以下事实：1、至2019年5月，被告兵房公司尚欠其工程款为176000元。2、经案涉工程所在地开发区管委会设立的监管账户，被告兵房公司于2019年中秋节前给付其工程款50000元。

另查明：被告万和公司系位于灌云县经济技术开发区的“万和人家”小区建设单位，被告程桂宝系借用被告兵房公司资质承建该“万和人家”小区工程的实际施工人。本院于2017年6月受理兵房公司与万和公司建设工程合同纠纷一案，并于2017年12月6日作出（2017）苏0723民初3456号民事调解书，主要内容为：1、万和公司欠兵房公司工程款计人民币21927439.88元（其中含保修金664246元)，定于2017年12月31日前给付500万元，于2018年1月31日前给付1000万元，于2018年2月28日前给付6263193.88元。2、兵房公司对万和公司开发的万和人家小区1、2、3号楼销售款在上述万和公司欠付工程款范围内享有优先受偿权。该法律文书生效并提起执行后，本院于2019年5月4日作出（2018）苏0723执257号结案通知书，载明上述民事调解书确定的义务已执行完毕。

本院认为，被告程桂宝借用被告兵房公司资质承建被告万和公司开发的“万和人家”小区工程，其相互间签订的协议，违反建筑法等相关法律规定，属于无效合同。被告程桂宝以被告兵房公司名义与原告签订的《外墙保温涂料协议》，因上述合同无效也归于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉外墙保温工程已实际完成施工，被告程桂宝应按2017年11月20日及2018年2月12日出具的《结算单》和《承诺》，承担向原告支付约定工程价款的义务。被告程桂宝系挂靠被告兵房公司承接该建设工程，被挂靠人即被告兵房公司应对该工程价款承担连带给付责任。被告万和公司与被告兵房公司就“万和人家”小区工程所涉债权债务已经另案诉讼确认并实际执行，原告要求被告万和公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持。被告程桂宝及其认可的合伙人签字确认的应付原告工程款及逾期付款利息为276000元，原告自认至2019年5月被告兵房公司尚欠其上述款项176000元，并于2019年中秋节前收到经相关监管账户支付其上述款项50000元，故被告兵房公司、被告程桂宝应支付原告工程款项为126000元，原告该项主张，本院依法予以支持。被告程桂宝辩称相关利息应由被告万和公司支付，被告万和公司予以否认，被告程桂宝未提出有效证据印证其主张，故本院对被告程桂宝该项主张不予支持。被告程桂宝另主张扣除原告维修费20000元，原告未予认可，被告程桂宝也无证据证明，本院对其该项主张也不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告程桂宝于本判决生效后十日内支付原告***工程款人民币126000元。

被告如东县兵房建筑工程有限公司对上述应付款项承担连带责任。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费736元，由被告程桂宝、被告如东县兵房建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应根据上诉情况向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审判员　　吉志军

二〇二〇年八月二十二日

书记员　　熊芳林

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（五）《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。