某某、临沧市临翔区建筑公司民间借贷纠纷再审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云09民再1号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1970年5月1日出生，汉族，个体工商户，原住四川省遂宁市，现住云南省临沧市临翔区。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：临沧市临翔区建筑公司。住所地：临沧市临翔区。

法定代表人：周德荣，该公司执行董事长兼总经理。

被申请人(一审被告)：临沧市宏伟建筑建材商贸有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区。

法定代表人：周宏伟，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人：周德荣，男，1962年11月3日生，汉族，住临沧市临翔区，系周宏伟父亲。

被申请人(一审被告)：临沧百树房地产开发有限公司。住所地云南省临沧市临翔区。

法定代表人：魏建金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁琳，云南**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被申请人（一审被告）：周宏伟，男，1981年11月4日出生，汉族，原住重庆市垫江县，现住云南省临沧市临翔区。

被申请人（一审被告）：胡敏，女，1964年12月2日出生，汉族，住云南省临沧市。系周德荣之妻。

共同委托代理人：周德荣，男，1962年11月3日生，汉族，住临沧市临翔区，系周宏伟父亲，胡敏丈夫。

再审申请人***与被申请人临沧市临翔区建筑公司(以下简称临翔区建筑公司)、临沧市宏伟建筑建材商贸有限公司（以下简称宏伟公司）、临沧百树房地产开发有限公司（以下简称临沧百树公司）、周宏伟、胡敏民间借贷纠纷一案不服临沧市临翔区人民法院（2018）云0902民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2018）云09民终566号民事判决书。判决发生法律效力后，再审申请人***向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院审查后，于2019年9月23日作出（2019）云民申第2499号民事裁定书，指令本院再审。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月9日公开开庭进行了审理。再审申请人***，被申请人临翔区建筑公司的法定代表人周德荣，宏伟公司、周宏伟、胡敏的共同委托代理人周德荣，临沧百树公司的委托代理人梁琳到庭参加诉讼。本案报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

再审申人***申请再审称，1、请求撤销本院(2018)云09民终566号民事判决；2、请求被申请人临翔区建筑公司返还再审申请人借款本金639,196.79元及支付利息；3、请求被申请人临翔区建筑公司返还再审申请人借款本金120000元及支付利息；4、请求被申请人宏伟公司、胡敏、周宏伟、临沧百树公司对被申请人临翔区建筑公司的借款本金639,196.79元及利息承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由被申请人承担。

事实及理由：（一）二审判决认定事实错误；

1、二审法院认定“两次借款的交付形式不一致。在双方第一笔借款未还清的情况下，***主张又于2017年1月23日向临翔区建筑公司借款120000元，与常理不符”属事实认定错误。二审法院既然认定120000元的款项有取款凭证及收条为证，为何又认为该款项的交付与常理不符，实属自相矛盾的评判，本案的基础法律关系为：民间借贷，其付款、交付方式多种多样，可以银行转账、可以现金交付。

再审申请人向被申请人临翔区建筑公司前后给付两笔款项的交付形式不一致，是因为被申请人名下的银行账户已经被冻结，无法以转账形式向被申请人交付款项，遂以给付现金的形式在临翔区人民法院门口(临翔区建筑公司法定代表人周德荣的私家车内)向被申请人交付了120000元款项，被申请人于同日向再审申请人出具收到120000元现金的收条。

在再审申请人与被申请人签订的《借款协议》中约定：被申请人向再审申请人借款800000元，借款期限到2016年10月16日止，如借款到期后被申请人未能足额归还借款本息，再审申请人有权将临翔区建筑公司百树东港商城5幢A110号商铺、5幢A210号商铺过户到再审申请人名下。故在双方约定的借款期限届满后，因被申请人的公司财务状况恶化等问题，再审申请人为了维护自身的债权利益，经双方协商后，再审申请人才于2017年1月23日向被申请人交付120000元款项。同日被申请人出具的收条上注明被申请人收到上述二商铺的购房尾款现金系双方协商的结果，故在双方第一笔借款未还清的情况下，再审申请人又向被申请人交付了120000元款项，系再审申请人为继续履行双方签订的《借款协议》所作出的符合常理的行为，符合再审申请人实现债权的目的。

2、二审法院认定“***主张120000元的借款时间为2017年1月23日，晚于临翔区建筑公司出具《说明》的时间，此与该笔借款的借款用途相互矛盾”。该事实认定错误。

因被申请人临翔区建筑公司在2016年6月17日与再审申请人签订了《商铺买卖协议》，协议中约定再审申请人于2016年11月30日将商铺购房余款20万元付清，被申请人临翔区建筑公司便将该商铺产权办理到再审申请人名下。故被申请人于2016年11月29日出具给再审申请人暂不能向被申请人支付购房余款的《说明》，其目的是为了证明：再审申请人不是《商铺买卖协议》中的违约一方，证明《商铺买卖协议》中违约的是临翔区建筑公司(不能办理过户手续)，这就是形成该《说明》的客观、真实原因。

被申请人临翔区建筑公司后又于2017年1月23日在临沧市临翔区法院门口接收再审申请人交付的现金120000元，向再审申请人出具收到120000元现金的收条，并在收条上注明“购房尾款”的行为，表明被申请人与再审申请人双方仍在继续履行《商铺买卖协议》中的购房约定。也证明了2017年1月23日，前述被申请人出具的《说明》中所述的“商铺不能办理过户手续”的事由已经消除，并认可再审申请人交付120000元现金的行为系继续履行《借款协议》、实现再审申请人债权利益的行为。故二审法院认定被申请人出具的《说明》与120000元借款的借款用途相互矛盾系事实认定错误。

（二）二审判决事实认定错误，从而导致适用法律错误，严重损害再审申请人的合法权益。

二审法院认定“因***不能提供有效证据证实12万元的借款已交付于临沧市临翔区建筑公司，对该笔借款，本院不予认定”属事实认定错误。

首先，再审申请人2017年1月23日向被申请人交付120000元款项后，被申请人向再审申请人出具的是“收条”，而非“借款欠条”，二审法院对再审申请人出具的“收条”性质认定错误。并且2017年1月23日再审申请人是以现金的形式向被申请人临翔区建筑公司交付120000元款项，二审法院将被申请人出具的收到现金的“收条”认定为借款欠条”本就属于明显的事实认定错误。

其次，被申请人认为2017年1月23日出具的120000元“借款欠条”是由未支付三个月的利息计算而来，但其未能提供相应证据证明其主张。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第三款、第四款的规定，被申请人不能提供证据证明其于2017年1月23日出具的120000元“借款欠条”是由未支付三个月的利息计算而来，应对其出具120000元收条的内容承担相应的后果。

再则，如若按照每月4万元的利息计算，从2016年6月17日《借款协议》签订之日起至2017年1月23日，应付的利息远远超过被申请人认为的120000元，再审申请人无理由只接受被申请人出具120000元的收条，故被申请人认为2017年1月23日出具的120000元“借款欠条”是由未支付三个月的利息计算而来的并无逻辑可言，二审法院对再审申请人交付被申请人的120000元款项不予认定并驳回再审申请人该部分的诉讼请求属明显判决错误。

最后，被申请人临翔区建筑公司与再审申请人订立《借款协议》自始就存在欺诈、不诚信的行为，临沧百树公司对其出具《情况说明》的行为依法应承担相应的法律责任。临沧百树公司对其出具《情况说明》的行为应承担对本案诉争款项及利息的连带清偿责任，被申请人临沧百树公司辩称《情况说明》并非其出具给再审申请人，上面的公章也并非其所盖，但被申请人临沧百树公司并未提供相应的证据予以证明，故其应承担举证不能的不利后果，应与被申请人宏伟公司、周宏伟、胡敏共同对再审申请人提出的再审请求承担连带清偿责任。

至于临翔区法院一审判决确认的《情况说明》上加盖的“临沧百树房地产开发有限公司”印章，与临沧百树公司使用的印章不一致的问题，二审法院和被申请人临沧公司未作出认定《情况说明》上加盖的“临沧百树房地产开发有限公司”的印章系假章还是真章，一来再审申请人对《情况说明》的来源已做解释、陈述，系两被申请人的行为，不能对抗善意的再审申请人；二来再审申请人保留进一步追究责任、维权的权利

综上所述再审申请人交付120000元的款项有现金《收条》为证，交付的形式能够合理说明且符合常理，被申请人临翔区建筑公司应返还再审申请人借款本金120000元及相关利息；请求被申请人宏伟公司、周宏伟、胡敏、临沧百树公司对相关借款承担连带清偿责任。

被申请人临翔区建筑公司、宏伟公司、周宏伟、一审被告胡敏未提交答辩状，在庭审中认为二审认定事实清楚，说理充分，适用法律准确，判决得当，要求维持二审判决，驳回再审申请人的再审申请。

被申请人临沧百树公司答辩称：坚持一审法庭提交过的两份证据，公司既不是借款人，也不是担保人。未签定和约定过对临翔区建筑公司的借款本息承担连带责任的合同内容，不是适格的还款人，不应对临翔区建筑公司的借款本息承担连带责任。

一审法院经审理确认如下法律事实：2016年6月17日，***与临翔区建筑公司、宏伟建筑公司、胡敏、周宏伟共同签订《借款协议》，约定临翔区建筑公司向***借款800000元，借款期限为4个月，自2016年6月17日起至2016年10月16日止，借期月利率为2%，每月17日支付利息16000元；临翔区建筑公司提供其购买的百树东港商铺商城5幢A110号、A210号商铺作为借款抵押物，如借款到期后临翔区建筑公司未能足额归还借款本息，***有权将上述商铺过户到***个人名下；临翔区建筑公司未按时足额偿还借款本息的，应当承担***为实现债权而支付的诉讼费、律师费等相关费用；宏伟公司、胡敏、周宏伟自愿用名下所有财产为临翔区建筑公司借款本息等相关费用向***承担连带责任等。同日，临翔区建筑公司向***出具了一份加盖有“临沧百树房地产开发有限公司”字样印章的《情况说明》，临翔区建筑公司的法定代表人周德荣在该份情况说明上批注“情况属实”，并在批注上加盖了临翔区建筑公司的印章。同日，***与临翔区建筑公司签订《商铺买卖协议》，约定临翔区建筑公司自愿将坐落在临翔区百树东港商城5幢A110号、A210号商铺作价1000000元出售给***并将商铺产权办理到***名下，***应于2016年6月17日支付首付款800000元，于2016年11月30日将余款200000元全部付清等。***于同日向临翔区建筑公司指定账户汇入800000元，临翔区建筑公司向***出具了一份《收条》。借款以后，临翔区建筑公司以中国工商银行转款方式于2016年7月18日向***妻子梁昭明支付利息40000元，以支票方式于2016年8月25日向***妻子梁昭明支付利息40000元，以支票方式于2016年9月20日向***妻子梁昭明支付利息40000元，以中国工商银行转款方式于2016年10月28日向***支付利息20000元。***分别于临翔区建筑公司付款的同一天即2016年7月18日、2016年8月25日、2018年9月20日、2016年10月28日向临翔区建筑公司出具了4份金额均为16000元的《收条》，《收条》载明款项性质为借款利息。借款到期后，临翔区建筑公司未能按时还款，向***支付了逾期后第一个月的利息16000元。2017年1月23日，临翔区建筑公司再次向***借款120000元，并向***出具了《收条》，《收条》载明临翔区建筑公司收到***交付的坐落在临翔区百树东港商城5幢A110号、A210号商铺购房尾款现金120000元。2017年7月28日，临翔区建筑公司向***妻子梁昭明账户转款200000元。因临翔区建筑公司不能按时还款，***于2017年10月9日找到被告周宏伟，周宏伟在《借款协议》上写下“担保时间顺延至该款还清”，签名并加盖了宏伟公司的印章。***及妻子梁昭明于2018年3月19日上门催要时双方发生冲突并报警，经协商后临翔区建筑公司的法定代表人周德荣承诺最迟在2018年9月30日前还清借款，并在《借款协议》上写下承诺并加盖被告临翔区建筑公司的印章。因临翔区建筑公司在承诺以后未有任何还款行为，***将临翔区建筑公司、宏伟公司、胡敏、周宏伟、临沧百树公司起诉至本院，要求承担还款责任。另查明，临翔区建筑公司与被告临沧百树公司于2014年10月27日签订了两份《商品房购销合同》（合同编号2014-0239、2014-0247）约定临沧百树公司将其开发的百树东港商铺商城5幢A110号、A210号商铺出售给临翔区建筑公司。后因临翔区建筑公司未向临沧百树公司支付购房款，双方协商同意解除合同，商铺由临沧百树公司收回。因临翔区建筑公司于2016年6月16日将持有的上述两份合同交给了***，不能向临沧百树公司交回合同原件，临沧百树公司于2016年9月29日在临沧日报上刊登公告，以保管不当、不慎遗失为由将上述两份合同登报作废。临翔区建筑公司于2016年6月17日向原告出具的《情况说明》上加盖的“临沧百树房地产开发有限公司”印章，与百树房地产公司使用的印章不一致。

一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明，且不能达成补充协议的，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***与临翔区建筑公司之间共发生了两笔借款，临翔区建筑公司认可收到原告出借的800000元款项，认为本金为120000元的《收条》虽然为临翔区建筑公司法人出具并加盖了公司印章，但本笔借款未实际发生。双方对120000元款项是否实际出借存在争议，***为证明自己的主张提交了《收条》和相应的银行流水凭证，临翔区建筑公司虽然对120000元借款不认可但未提供相应的证据加以证明自己的主张，故对其120000元借款未实际发生的抗辩意见不予采纳，临翔区建筑公司向***的借款本金合计应为920000元。现第一笔借款800000元临翔区建筑公司在2018年3月19日与***达成新的约定即最迟在2018年9月30日前还清，但自2018年3月19日至今临翔区建筑公司未进行过任何还款，各被告也未就重新约定的还款期限尚未届满提出抗辩；第二笔借款120000元虽然写为支付商铺尾款、未约定还款期限但***已经催告返还，故对***要求临翔区建筑公司返还借款本金920000元的诉讼请求予以支持。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。本案中，***与临翔区建筑公司就800000元借款约定了借款期限自2016年6月17日起至2016年10月16日止、借期月利率为2%、每月17日支付利息16000元，未约定逾期利率，故对***主张自2016年6月17日起至还清本笔款项之日止按月利率2%支付利息的诉讼请求予以支持。***与临翔区建筑公司就120000元借款未约定还款时间及利息，视为不支付利息，对***主张本笔借款自2017年1月23日起至还清款项之日止按月利率2%计算利息的诉讼请求，不予支持，支持自起诉之日即2018年6月14日起至还清本笔款项之日止按年利率6%支付利息。因临翔区建筑公司在借款以后向***支付过多笔款项，双方对支付的款项性质存在争议，按照民间借贷先付息后还本的交易习惯，本案800000元借款存在折抵借款本息的问题，120000元借款因双方未约定利息不涉及折抵。临翔区建筑公司提交的证据证明其分别于2016年7月18日向***支付40000元、2016年8月25日支付40000元、2016年9月20日支付40000元、2016年10月28日支付20000元、2017年7月28日支付200000元，合计340000元。加上***自认还收到临翔区建筑公司支付的逾期第一个月的利息16000元，临翔区建筑公司先后共计向原告支付了356000元。***认可收到临翔区建筑公司支付的上述金额，但认为除其认可的280000元是在支付利息外，其余的是双方因其他借贷关系和经济往来产生的款项，但未提供证据加以证明自己的主张，对其意见不予采纳。根据《借款协议》的约定，2016年7月18日支付的40000元、2016年8月25日支付的40000元、2016年9月20日支付的40000元、2016年10月28日支付的20000元是在支付借期内的利息，但金额均已超过双方约定的月利率2%的约定。按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，对已经支付的利息中超过年利率36%的部分临翔区建筑公司有权请求原告返还，现因***主张自借款之日即2016年6月17日起按月利率2%计算利息，临翔区建筑公司也明确意见请求将支付超过月利率2%的部分折抵借款本息，故将支付的超过月利率2%的部分予以先折抵利息，多佘部分再折抵本金。***不认可临翔区建筑公司主张的在出借800000元当天即2016年6月17日临沧市临翔区建筑公司向***支付了40000元利息，临翔区建筑公司提交的证据亦不能证实，按照查明的付款情况及双方《借款协议》约定每月17日付息，2016年7月18日支付的40000元为临翔区建筑公司第一次付息，具体折抵情况如下：2016年7月18日临翔区建筑公司支付40000元，借期第一个月即2016年6月17日至同年7月17日以借款本金800000元为基数、按月利率2%计算应支付的利息为16000元，多支付的24000元折抵借款本金，借款本金剩余776000元未返还；2016年8月25日临翔区建筑公司支付40000元，借期第二个月即自2016年7月18日至同年8月17日以借款本金776000元为基数、按月利率2%计算应支付的利息为15520元，多支付的24480元折抵借款本金，借款本金剩余751520元未返还；2016年9月20日临翔区建筑公司支付40000元，借期第三个月即自2016年8月18日至同年2016年9月17日以借款本金751520元为基数、按月利率2%计算应支付的利息为15030.4元，多支付的24969.6元折抵借款本金，借款本金剩余726550.4元未返还；2016年10月28日临翔区建筑公司支付20000元，借期第四个月即自2016年9月18日至同年10月16日止以借款本金726550.4元为基数、按月利率2%计算应支付的利息为14531元，多支付的5469元折抵借款本金，借款本金剩余721081.4元未返还；***自认还收到临翔区建筑公司支付的逾期第一个月即2016年10月17日至同年11月17日的利息16000元，逾期第一个月以借款本金721081.4元为基数、按月利率2%计算应支付的利息为14421.63元，多支付的1578.37元折抵借款本金，借款本金剩余719503.03元未返还；2017年7月28日临翔区建筑公司支付200000元，自2016年11月18日起至2017年7月28日以借款本金719503.03元为基数、按月利率2%计算应支付的利息为119693.76元，多支付的80306.24元折抵借款本金，折抵后借款本金剩余639196.79元尚未返还。故就800000元借款，临翔区建筑公司还应返还借款本金639196.79元及支付自2017年7月29日起至款项清偿之日止、以尚欠借款本金为基数、按月利率2%计算的利息。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未在上述期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。本案中，***与临翔区建筑公司、宏伟公司、胡敏、周宏伟在《借款协议》中约定，由宏伟公司、胡敏、周宏伟为临翔区建筑公司的借款本息等相关费用承担连带保证责任，但未约定保证期间；2017年10月9日，周宏伟在《借款协议》上写下“担保时间顺延至该款还清”，签名并加盖了宏伟公司的印章。***未提供证据加以证明胡敏在《借款协议》签订以后承诺过同意担保期限顺延至款项还清为止，故就胡敏而言担保期限应自2016年10月17日起至2017年4月16日止，***未在此期间要求胡敏承担保证责任，胡敏的保证责任已经免除，就临翔区建筑公司的800000元借款本息无须再向***承担连带保证责任；***与宏伟公司、周宏伟重新于2017年10月9日约定了宏伟公司、周宏伟的担保时间顺延至800000元借款还清为止，视为约定不明，该二被告的保证期间为自2016年10月17日起2年，现***于2018年6月14日起诉主张该二被告承担保证责任，未超过保证期间，故对原告要求宏伟公司、周宏伟对临翔区建筑公司800000元借款本息承担连带责任的诉讼请求，予以支持。双方当事人未就120000元的借款约定担保，故就120000元借款无需承担担保责任，对***主张各被告就120000元借款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。临沧百树公司未与***约定过对临翔区建筑公司的借款本息承担连带责任，故对***主张临沧百树公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。***还主张由被告承担诉讼费、律师费等为实现债权支出的相关费用，但除诉讼费外的其他费用未提交证据加以证明，故仅支持诉讼费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告临沧市临翔区建筑公司于本判决生效之日起十五日内返还原告***借款本金639196.79元及支付原告***自2017年7月29日起至本笔借款清偿之日止、以尚欠借款本金为基数、按月利率2%计算的利息；二、被告临沧市临翔区建筑公司于本判决生效之日起十五日内返还原告***借款本金120000元及支付原告***自2018年6月14日起至本笔借款清偿之日止、以尚欠借款本金为基数、按年利率6%计算的利息；三、被告宏伟建筑公司、周宏伟对被告临沧市临翔区建筑公司的借款本金639196.79元及自2017年7月29日起至本笔借款清偿之日止、以尚欠借款本金为基数、按月利率2%计算的利息承担连带清偿责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。

一审判决宣判后，上诉人临翔区建筑公司不服，向本院提起上诉，称：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判为上诉人承担剩余481668.63元借款本金；2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清、证据不足。（1）上诉人于2016年6月17日向出借人支付现金40000元，一审法院未予认定，属于事实认定错误。①2016年6月17日上诉人向被上诉人借款800000元，约定借款期限四个月，上诉人于当日即取出40000元作为砍头息支付给被上诉人，基于当时双方朋友关系并没有向上诉人出具收条。综合本案还款情况，上诉人于2016年7月18日支付40000元，2016年8月25日支付40000元，2016年9月20日支付40000元。可以看出属于先付息后用款，从一审认定的情况看，第一个月的利息并没有支付，这与民间借贷的实际情况严重不符。在该案件未起诉至人民法院之前***一直都承认有该笔还款事实的存在，现在起诉到人民法院为了规避法律关于民间借贷砍头息的规定，故不承认该笔现金。一审法院根据被上诉人提供的取款120000元的凭证及上诉人出具的收条就认定，被上诉人所取120000元现金作为借款交付给了上诉人。相反，上诉人提供取款40000元的取款凭证就没有认定该笔现金已经作为砍头息支付给被上诉人，这种做法实属对上诉人的不公平对待。②上诉人于2017年1月10日现金还款30000元真实存在一审法院未予认定，属于事实认定错误。理由同上，上诉人一直按时支付利息，因还款次数较多及法律意识淡薄未注意保存每笔还款收据。被上诉人已经收到该笔还款，但是在法庭上陈诉和事实完全不符，与民法诚实信用原则相违背。③上诉人2017年1月23日向出借人出具欠条所记载的120000元借款实际并未支付借款合同未成立，该笔现金的欠条是双方对800000元借款产生的相应利息进行结算后，上诉人按照被上诉人的要求出具的，事实上上诉人并未收到被上诉人主张的120000元借款现金。2、上诉人与被上诉人之间借款签订借款合同，且收款方式为转账是两者长期借款形成的交易习惯，一审法院认定2016年6月17日借款800000元成立的依据是有借款合同存在及相应转款凭证正是对存在这种交易习惯的验证。120000元借款既没有签订借款合同而且也未予转账这与两者平时的交易习惯严重不符。3、另外，上诉人公司按照《公司法》等相关法律规定不允许现金做账，若该笔现金未进公司账目，那么该笔现金被上诉人到底交付给谁是存疑的。4、上诉人2017年7月28日还款200000元，属于先归还本金，一审法院将其中80000元认定为先还利息，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人借款时并没有约定还款金额多余利息时如何处理，按照民间借贷的交易习惯都是先还本后还息。

上诉人***答辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。

原审被告临沧百树公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院二审查明：本案二审审理争议的焦点为：1、一审认定临翔区建筑公司与***借款120000元是否正确；2、一审未认定临翔区建筑公司已还款70000元是否正确；3、临翔区建筑公司于2017年7月28日还款200000元应认定为还利息还是本金的问题。

在二审审理过程中，各方当事人均未向本院提交新证据。

上诉人临翔区建筑公司提出的事实异议本院将结合争议焦点评述，其余一审认定的法律事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认，不再重复赘述。

一、关于一审认定临翔区建筑公司与***借款120000元是否正确的问题。

二审认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，第十六条：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”规定，借款合同的贷款人应在借款人提出抗辩时对已交付借款承担举证责任，***陈述以现金形式向临翔区建筑公司的法定代表人周德荣交付了120000元，有***取款凭证（10万1笔、5000元4笔组成）及收条为证。但双方的第一笔借款是于2016年6月17日以银行转账形式借款800000元，并出具收条，两次借款的交付形式不一致。在双方第一笔借款未还清的情况下，***主张又于2017年1月23日向临翔区建筑公司借款120000元，与常理不符。该份收条载明：收到剩余购房款120000元，因双方之间均认可双方并不是购房合同关系，而是以签订《商品房购销合同》的形式为借款800000元担保，如借款到期未归还，***有权将涉案两套商铺过户于***名下。而用于担保房产的《商品房购销合同》已于2016年9月29日被临沧百树公司登报作废。对该房产的担保不能实现***是知晓的，从临翔区建筑公司法人周德荣于2016年11月29日向***出具的《说明》载明：“临翔区百树东港商城五幢A110号第二层A210号商铺不能办理过户手续，以上两套商铺购房余款***暂时不能支付给临沧市临翔区建筑公司”中可以得到证实，***主张120000元的借款时间为2017年1月23日，晚于临翔区建筑公司出具《说明》的时间，此与该笔借款的借款用途相互矛盾。临翔区建筑公司于2016年7、8、9月每月还款4万，10月还款2万（有银行转账记录予以证明），临翔区建筑公司认为2017年1月23日出具的12万元借款欠条是由未支付三个月的利息计算而来；另一方面，虽***提出双方当事人之间有其他款项往来，否认临翔区建筑公司每月还款4万元，只认可***出具收条上的金额每月16000元的利息，但其也未提交相关证据予以佐证。综上，因***不能提供有效证据证实12万元的借款已交付于临翔区建筑公司，对该笔借款，本院依法不予认定。

二、一审未认定临翔区建筑公司已还款70000元是否正确的问题。

二审认为，借款合同的借款人应就已偿还借款的行为承担举证责任，临翔区建筑公司认为通过现金形式于2016年6月17日借款当日偿还***40000元，于2017年1月10日偿还30000元，但均未提供证据予以证实，***也不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，临翔区建筑公司应承担举证不能的不利后果，对其诉称已偿还***70000元借款的上诉意见，本院不予采信。

三、关于临翔区建筑公司于2017年7月28日还款200000元应认定为还利息还是本金的问题。

二审认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，因临翔区建筑公司与***之间未约定先还本金还是先还利息，对临翔区建筑公司于2017年7月28日还款200000元应认定为先偿还利息，剩余的再冲抵本金。

故本案扣除临翔区建筑公司已偿还的款项，临翔区建筑公司还应偿还***借款本金639196.79元及自2017年7月29日起至本笔借款清偿之日止、以尚欠借款本金为基数、按月利率2%计算的利息。宏伟公司、周宏伟应对上述借款本金及利息承担连带保证责任，宏伟公司、周宏伟承担保证责任后，有权向借款人临翔区建筑公司追偿。

综上，上诉人临翔区建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、维持云南省临沧市临翔区人民法院（2018）云0902民初1104号民事判决第一、三项，即“临沧市临翔区建筑公司于本判决生效之日起十五日内返还***借款本金639,196.79元及支付***自2017年7月29日起至本笔借款清偿之日止、以尚欠借款本金为基数、按月利率2%计算的利息”，“临沧市宏伟建筑建材商贸有限公司、周宏伟对临沧市临翔区建筑公司的借款本金639,196.79元及自2017年7月29日起至本笔借款清偿之日止、以尚欠借款本金为基数、按月利率2%计算的利息承担连带清偿责任”；二、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2018）云0902民初1104号民事判决第二项、第四项，即“被告临沧市临翔区建筑公司于本判决生效之日起十五日内返还原告***借款本金120000元及支付原告***自2018年6月14日起至本笔借款清偿之日止、以尚欠借款本金为基数、按年利率6%计算的利息”及“驳回原告***的其他诉讼请求”；三、驳回***的其他诉讼请求。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

再审中，***提交新证据光盘一盘，系其到周德荣家和胡敏的谈话录像，欲证明胡敏是承担连带责任的人。

被申请人临翔区建筑公司、宏伟公司、周宏伟、一审被告胡敏未提交新的证据。

被申请人临沧百树公司未提交新的证据。

质证中，临翔区建筑公司周德荣认为该份证据未经当事人许可私自录制，不符合法律规定，不进行播放、观看，也不进行质证。

被申请人临沧百树公司认为与本公司无关，不进行质证。

再审中***对一审认定的事实表示认可。

再审中被申请人临翔区建筑公司，宏伟公司、周宏伟、胡敏的代理人对原二审认定的事实均表示认可，无其他意见。

再审中，各方当事人均未对临沧百树房地产开发有限公司的《情况说明》和印章提出鉴定意见，再审中对原一审的认定事实予以确认。

再审中各方当事人对一、二审中除12万元的借款事实有不同认可外，其他事实均表示认可，无其他意见，再审中予以确认。

本院再审认为：关于***提交的新证据光盘内容，经合议庭播放观看，认为该证据的来源不合法，其证明内容不能认定是当事人的真实意思表示，不予认定。

经再审开庭审理，查明的案件事实与一审一致，不再赘述。

1、关于要求返还借款本金639,196.79元及利息；

再审中三方当事人对一审认定的借款本金639,196.79元及利息的计算方式和法律认定予以确认。再审中不在赘述。

2、关于返还借款本金120000元及利息、担保问题；

关于借款本金120000元问题，临翔区建筑公司认为出具给***本金为120000元的《收条》虽然为临翔区建筑公司法人出具并加盖了公司印章，但本笔借款未实际发生。双方对120000元款项是否实际出借存在争议，***为证明自己的主张提交了《收条》和相应的银行流水凭证（交付当时取款凭证10万1笔、5000元4笔组成），临翔区建筑公司虽然对120000元借款不认可但未提供相应的证据加以证明自己的主张，故对其120000元借款未实际发生的抗辩意见不予采纳，***与临翔区建筑公司对一、二审中对借款800000元的事实和判决内容均无异议。第二笔借款120000元虽然写为支付商铺尾款但未实际发生、未约定还款期限但***已经催告返还，故对***要求临翔区建筑公司返还借款本金120000元的诉讼请求予以支持。

关于120000元借款利息的计算，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。本案中，***与临翔区建筑公司就120000元借款未约定还款时间及利息，视为不支付利息，对***主张本笔借款自2017年1月23日起至还清款项之日止按月利率2%计算利息的诉讼请求，不予支持，支持自起诉之日即2018年6月14日起至还清本笔款项之日止按年利率6%支付利息。

关于担保责任问题，双方当事人未就120000元的借款约定担保，故就120000元借款无需承担担保责任，对***主张各被告就120000元借款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。

综上所述，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，借款合同的贷款人应在借款人提出抗辩时对已交付借款承担举证责任，***陈述以现金形式向临翔区建筑公司的法定代表人周德荣交付了120000元，有***取款凭证（10万1笔、5000元4笔组成）及收条为证。***提交涉案的12万元收条中，载明日期为2017年1月23日，内容为收到***购房尾款现金12万元，收款单位为临翔区建筑公司（盖有公司印章），收款人为周德荣（有周德荣签字）。临翔区建筑公司法定代表人周德荣认可收条的真实性，***提交了当天取款12万元的银行流水。虽然周德荣辩称系受胁迫写的收条，但并未提交证据证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，周德荣对其所述事实未提交相关证据证明，应承担举证不能的后果。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2018）云09民终566号民事判决书。

二、维持临沧市临翔区人民法院（2018）云0902民初1104号民事判决书。

一审案件受理费7192元，由临沧市临翔区建筑公司负担6253元，***负担939元。二审案件受理费7192元，由临沧市临翔区建筑公司负担。

本判决为终审判决。

如负有给付义务的义务人逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。

审判长　周　俊

审判员　张　峰

审判员　王　军

二〇二〇年四月二十一日

书记员　张乐诗