天津咸建建筑工程有限公司
天津市津南区咸水沽建筑工程公司与天津威而豪石油化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
天津市第二中级人民法院
民事判决书
(2016)津02民终3360号
上诉人（原审被告）天津威而豪石油化工有限公司，住所地天津市滨海新区临港经济区1号1号楼226室。
法定代表人窦连周，总经理。
委托代理人**，天津还锦律师事务所律师。
委托代理人***，天津还锦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市津南区咸水沽建筑工程公司，住所地天津市津南区咸水沽镇红旗路。
法定代表人***，董事长。
原审第三人中建三局第三建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区关南园路2号。
法定代表人***，董事长。
委托代理人***，该公司员工。
上诉人天津威而豪石油化工有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院作出的（2015）滨塘民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月26日公开开庭进行审理。上诉人天津威而豪石油化工有限公司的委托代理人**,原审第三人中建三局第三建设工程有限责任公司的委托代理人***到庭参加诉讼。被上诉人天津市津南区咸水沽建筑工程公司经本院合法传唤，未出庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2014年5月15日签订了《协议》一份，约定被告将位于天津市临港工业区的天津临港威而豪石油化工有限公司锤击桩基工程分包给原告。约定工期60天，由原告代购管桩约13465米，施工量按实际施打的工程量计算，约定在工程完工验收合格后七日内付清管桩款和管桩施工费。原、被告于2014年5月20日又签订《协议》一份，在原有合同基础上，将付款方式变更为：供桩15000米拨付一次，依此类推，为便于资料整理和付款，最终由被告与总包方签订施工协议后，由被告付给总包方，由总包方付给原告，故2014年5月15日签订的协议作废。
被告与第三人于2014年6月20日签订《协议书》一份，约定被告将位于天津临港经济区的沥青生产加工、储存、原油储存项目发包给第三人，开工日期为2014年6月20日、竣工日期为2015年7月30日。
被告未将桩基工程款给付第三人，第三人庭审时陈述其承包工程不包含桩基工程。原告于2014年3月进场进行施工，完工后第三人于2014年6月底开始在桩基工程上进行其他施工，整个工程现已完工,正在验收。原告诉至法院，请求：1、判令被告支付未付工程款2161209.6元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。
天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所于2016年2月29日向原审法院出具司法鉴定意见书1份，鉴定意见为：一、按照天津市滨海新区人民法院鉴定委托书及鉴定材料，依据协议，施工图计算的工程量鉴定结果如下：天津市津南区咸水沽建筑工程公司所施工天津威而豪石油化工有限公司锤击桩施工费（含税和电费）为人民币531135元。二、按照天津市滨海新区人民法院鉴定委托书及鉴定材料，依据协议，威而豪工程量确认单鉴定结果如下：天津市津南区咸水沽建筑工程公司所施工天津威而豪石油化工有限公司锤击桩施工费（含税及电费）505425元。三、按照天津市滨海新区人民法院鉴定委托书及鉴定材料，依据协议，按照施工方提交的电费证明及用电量计算的施工用电费的鉴定结果如下：天津市咸水沽建筑工程公司所施工天津威而豪石油化工有限公司锤击桩施工用电金额为人民币20760.4元。庭审中，原告主张按照确认单主张施工费，被告对用电费用的结果没有异议。
庭审结束后，原告向原审法院提出申请，要求对桩基材料费部分的诉讼请求暂予放弃，待搜集证据后另行起诉解决。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告于2014年5月20日签订的协议书合法有效，受法律保护，双方应依约履行各自的权利义务。原告已经依约履行了锤击桩基工程，虽未经竣工验收，但被告已允许第三人在其上进行其他项目施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，应视为原告的施工义务已经完成，被告应依约履行给付工程款的义务。原、被告签订的合同第七条虽然约定了付款方式，由被告将款项给付第三人后，由第三人给付原告，但第三人不认可其承包范围包含桩基工程，被告亦未将诉争工程款给付第三人，故双方约定的条件难以成就，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第七十五条之规定，该约定应为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，第三人使用诉争工程开始施工之日应视为竣工验收日期，被告应自此时起支付工程款及相应利息。
依据天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所出具的鉴定报告可知，依据原告主张的双方签订的工程量确认单，该桩基工程施工费用为505425元，扣除双方均认可的电费20760.4元，该桩基工程的施工费用应为484664.6元，该费用被告应予支付。对于工程款利息，原告主张自2014年7月1日至2015年8月31日的工程款利息，因被告、第三人自认于2014年6月底进场施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条、第18条之规定，原告主张工程款利息的期间及计算标准有事实及法律依据，原审法院予以支持。对于桩基材料费部分，因原告自愿暂予放弃，不违反法律规定，原审法院予以确认。综上所述，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告天津威而豪石油化工有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津市津南咸水沽建筑工程公司桩基施工费484664.6（已扣除使用电费部分）；二、被告于本判决生效后十日内以484664.6元为本金给付原告自2014年7月1日至2015年8月31日的工程款利息（按照银行同期贷款利率计算）。案件受理费8570元，鉴定费20000元，由被告负担（原告已交纳，被告于本判决生效后十日内给付原告）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
原审判决宣判后，上诉人天津威而豪石油化工有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求；全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：上诉人认为在本案施工没有竣工验收合格的情况下作任何结算无效，故原审判决认定事实错误，适用法律不当，要求二审法院查清事实后依法改判。
被上诉人天津市津南咸水沽建筑工程公司未出庭发表答辩意见。
原审第三人中建三局第三建设工程有限责任公司认为本案与其无关，不发表答辩意见。
二审期间，上诉人天津威而豪石油化工有限公司未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2014年5月20日签订的协议书合法有效，受法律保护，双方应依约履行各自的权利义务。现被上诉人已然完成桩基工程的施工，虽然，上诉人作为甲方未组织竣工验收，但从原审第三人在已完的桩基工程之上进行其他项目施工且已竣工的事实看，上诉人对于被上诉人负责施工的桩基工程的质量并无异议。基于此，原审法院以原审第三人使用诉争工程开始施工之日视为竣工验收日期的认定并无不当之处。被上诉人在履行施工义务后，有权要求上诉人给付工程款。鉴于上诉人对于原审法院认定的欠付工程款数额并不持异议，本院予以确认。上诉人以整个工程未经验收合格为由，拒付被上诉人桩基工程款的上诉请求，理由和依据均不充足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费8570元，由上诉人天津威而豪石油化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长包颖
代理审判员**
代理审判员***
二〇一六年七月二十六日
书记员马丽
速录员**
