上诉人铜川市燃气有限责任公司因与被上诉人***地面施工、地下设施损害责任纠纷一案二审民事判决书

陕西省铜川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）铜中民一终字第00105号

上诉人（原审被告）铜川市燃气有限责任公司。住所地铜川市新区金谟西路。

法定代表人王毅林，该公司经理。

委托代理人薛源，陕西秦人律师事务所律师。

委托代理人李伟，该公司员工。

被上诉人（原审原告）***，男，1964年2月4日生，汉族。

委托代理人米东炜，陕西意新律师事务所律师。

上诉人铜川市燃气有限责任公司（以下简称燃气公司）因与被上诉人***地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2014）耀新民初字第00411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人燃气公司的委托代理人薛源、李伟，被上诉人***及其委托代理人米东炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***一审诉称，2008年11月间被告燃气公司工程部李伟和耀州区住建局工作人员来家里称，耀州路需安装天然气管道，要在家门前开挖工作基坑，可能影响通行及门面营业，望与配合。原告人表示同意，被告在家门前挖长5米，宽2米的工作坑，工程完毕后未及时将工作坑回填，直到2013年9月22日将工作坑回填。期间，因没有回填的工作基坑大量积水对原告人房屋造成影响，房屋地基、地平开裂、下沉，屋内墙体出现脱落、裂缝，曾与被告协商未果，无奈提起诉讼，要求被告赔偿原告人修复房屋费用32780元，地面损失费38000元，人工费495元，鉴定费18000元，各项合计89270元，本案诉讼费由被告负担。

被告燃气公司一审辩称，不同意原告的诉讼请求。认为在耀州路北段实施天然气管道铺设，开挖工作基坑，均在公共通道上施工，施工过程中并无不当。期间，原告人阻挡被告施工导致工作基坑未能及时回填，故请求驳回原告的诉讼请求。对陕西信远建筑工程司法鉴定所做出的鉴定意见书认为不真实，不予认可。审理中，被告燃气公司提交工作日志2份，证实对原告人门前工作基坑回填要夯实的事实。

原审法院审理查明，2008年11月7日燃气公司李伟、耀州区住建局韩小宝到原告家称，耀州路安装天然气，需在原告家门前开挖工作基坑，望原告人予以谅解并配合。期间，遇天雨工作基坑积水无人管理，双方曾在耀州区住建局工作人员协调下由区市政工程公司将工作基坑回填。后原告人发现房屋地基、地平开裂、下沉，屋内墙体出现脱落、裂缝，认为系被告没有及时回填工作基坑大量积水对原告房屋造成影响所致，曾与被告协商处理未果。审理中，原告申请对受损房屋与被告施工行为有无因果关系及受损房屋修复费用委托进行鉴定，2014年12月27日陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信（2014）鉴字第60号鉴定意见书，认为原告人受损房屋地下室地坪多处开裂、地坪整体向东北方向倾斜、房屋墙体产生水平裂缝及竖向裂缝是由于地基基础发生不均匀沉降所造成，燃气公司开挖的管道工作坑，工作坑内周边湿陷性黄土层浸水，是造成房屋地基基础产生不均匀沉降的主要因素。采光井与主体建筑脱开属温度裂缝，地基基础发生不均匀沉降对其有加重因素。该鉴定意见书经双方质证，被告认为意见书未使用专业仪器检测及实地勘探取样，得出的结论不客观真实，提出重新进行鉴定，经询，中级法院司法鉴定中心答复不同意进行重新鉴定。

原审法院认为，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。在公共场所道旁或者道路上挖坑修缮安装地下设施等没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。被告因铺设天然气管道在原告门前开挖工作基坑，双方协商均不持异议。但被告在管道铺设完毕后未能及时将工作坑回填，造成工作坑长期积水，导致原告地下室地坪不均匀沉降，多处开裂，墙体向北倾斜，均系被告未能及时将工作坑回填所致，故对原告受损房屋损失应承担80%的责任。原告的房屋已经使用多年，其功能、结构以及构造等不确定因素，故对房屋损失应承担20%的责任。经法院委托的司法鉴定意见书系有资质的单位及有资格的鉴定人员作出，对受损房屋的修复费用已作出估算，按照相关规定其真实性应予采信。原告自主委托他人进行工程预算，其真实性缺乏相关证据支持，燃气公司对此持有异议，故对原告的主张要求按照己方鉴定结论计算损失的请求不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第六十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条二款、一百二十五条、一百三十四条（七）款之规定，判决如下：一、铜川市燃气有限责任公司赔偿***受损房屋修复费用26224元；二、驳回***的其他诉讼请求。本案诉讼费1952元，***负担390.4元，铜川市燃气有限责任公司负担1561.6元；鉴定费18000元，***负担3600元，铜川市燃气有限责任公司负担14400元。

上诉人燃气公司不服上述判决上诉称，一审法院认定事实错误、判决错误，理由如下：1、一审法院认定”被告因铺设天然气管道完毕后未能及时将工作坑回填，造成工作坑长期积水，导致原告人地下室地坪不均匀沉降，多处开裂，墙体向北倾斜，均系被告未能及时将工作坑回填所致，故对原告人受损房屋损失应承担80﹪的责任”，认定事实错误，本案真正的事实是上诉人根据城市规划在公用路面铺设燃气管道完全符合相关规定，合理合法，所铺设管道经过被上诉人门前公共人行道属实，而被上诉人以无理要求为条件拦挡不让上诉人施工、不让回填工坑，导致上诉人不能正常施工，不能及时完全回填工作基坑，就被上诉人的阻拦行为虽经铜川市耀州区相关部门先后多次劝说调解均无果。本案的发生均因被上诉人的过错及违法行为而导致。上诉人没有过错，亦不存在违法行为。故一审法院认定不能及时回填工作坑是上诉人的原因造成认定事实错误，判决错误。2、一审法院以”陕信（2014）鉴字60号建筑工程司法鉴定意见书”的鉴定结论为定案依据不客观不公正，理由如下：该鉴定意见书鉴定结论依据不足，在鉴定过程中，就涉案房屋损害原因鉴定机构工作人员未进行实地勘察取样，未使用专业仪器检测，仅凭当事人口头描述和表面直观认定，明显不符合鉴定规则，得出的结论不科学、不客观、不真实。一审中上诉人曾多次向法院书面申请，请求对涉案房屋地下室裂缝与申请人施工有无因果关系进行重新鉴定，而中级法院司法鉴定中心在没有任何理由的情况下答复不同意重新鉴定，剥夺了上诉人相应的民事权利，从而严重影响了一审法院就本案事实的查清及认定，导致一审法院作出的判决不客观公正。上诉请求：1、请求依法撤销（2014）耀民初字第00411号民事判决并依法改判；2、请求二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；3、请求一、二审诉讼费及其它费用由被上诉人承担。

***答辩称，一审法院对本案基本事实已经查清，被上诉人的房屋损害是由上诉人造成，一审鉴定书结果客观公正。

二审查明事实与一审查明一致，对一审查明事实予以认定。

二审另查明。陕西信远建筑工程司法鉴定所陕信（2014）鉴字60号鉴定意见书第2项鉴定意见为：修复费用估算为32780元。

燃气公司二审提交2009年7月10日铜川市燃气有限公司铜燃气字（2009）37号报耀州区城建局关于耀州路天然气管道***门前操作坑回填问题的报告，用以说明燃气公司在被上诉人门前开挖操作坑的合法性，被上诉人无理拦挡不让回填，耀州区城建局多次调解的事实，被上诉人是本案中的过错方。提交2015年8月25日铜川市耀州区住房和城乡建设局证明一份，用以证明其局于2009年7月中旬收到燃气公司报告，燃气公司在施工过程中，***提出要求为其家安装天然气，因费用双方发生矛盾、争执，***及家人阻挡施工及回填，请求耀州区住房和城乡建设局协调处理，耀州区住房和城乡建设局曾多次为双方协调。

***质证称，第一份文件是上诉人陈述的文件，不能以证据使用，耀州区住房和城乡建设局的证明有些地方跟一审提供的证明有差异，对这份证明不予认可。

***二审提交燃气公司空白合同书、安装天然气时作的预算与后安装天然气的费用，用以说明***门前的砖是其2002年铺设的，上诉人安装天然气优惠不符合事实。

燃气公司质证称，合同没有盖章子，不是双方当事人的协议，要证明什么不知道，不具法律效力；第二份是费用表，不是预算表，当时申请安装天然气就***一家，当时费用一万九，最后安装人员多了，分摊下来费用就小了，只收了四千五；收条与本案无关。

2014年12月27日陕西信远建筑工程司法鉴定所陕信（2014）鉴字60号鉴定意见书中鉴定过程相关说明载明：2014年12月8日我所进行了现场勘察。勘察前，现场鉴定人员首先向双方当事人代表介绍了我所到场的鉴定人员及法院委托内容，介绍了鉴定勘察方案，确认双方均无异议且同意进行现场勘察。之后，鉴定人员对***房屋地下室地坪、墙体、各楼层墙体、楼屋面板等质量问题，进行了详细勘察和检测，并做了详细记录和拍照。双方当事人代表见证了整个勘察过程，并在现场勘察记录上给与了签字认可。依据现场勘察结果、鉴定依据及相关资料，鉴定人对涉案房屋损害原因进行了鉴定分析，得出鉴定意见。

该鉴定意见书现场询问调查及勘察结果部分载明：申请人***介绍，2008年11月7日燃气公司在房屋东侧开挖管道基坑，坑宽1.8M、长2.0M、深2.0M、坑边距东墙外2.5M。2009年5月1日基坑回填一半，未夯实。2009年春节发现室外散水有15㎜宽裂缝。2010年5月发现三楼东墙有裂缝，现裂缝越来越大。被申请人李伟介绍，2008年11月在其门前开挖管道工作坑，坑宽1.8M、长2.0M、深1.8–2.0M、基坑边距房屋东墙外3–3.5M。施工时管道安装采用顶管法，注水为钻头降温，基坑内积水10㎜，2009年春节前基坑回填，回填土高于人行道地平面，2013年铺设了地面砖。现场勘察结果：2、地下室，地下室南墙中部有一道竖下裂缝，缝宽1.0㎜；室外采光井与房屋东檐墙脱开3㎜；采光井东墙、北墙各有一道水平裂缝，缝宽1.0㎜；地下室地坪多处开裂，地坪整体向东北方向倾斜29㎜（水平仪测量数据）；东檐墙与地下室现浇顶交接处有2–3㎜水平缝（局部）；2米靠尺检测墙体，东墙向东倾斜5㎜，北墙向北倾斜7㎜。

鉴定分析：1、工程地质条件分析，铜川市耀州区处于湿陷性黄土地区，地基土的湿陷等级较高，其建筑场地属自重湿陷性黄土场地，湿陷性等级为Ⅱ、Ⅲ级，地基土受水浸渗及在外力作用下极易产生不均匀沉降。2、铜川市燃气公司施工情况分析，2008年11月7日燃气公司在房屋东侧开挖管道地基坑，开挖尺寸为1.8×2.0×2.0M（深）；2009年春节前基坑回填，回填时未夯实，土自然沉陷至开挖深度1M；2013年9月份，重新回填夯实后上铺地面砖（现场勘察时，当时的燃气公司施工状态已不存在，依据卷宗资料及当事人介绍）。燃气公司在施工期间，采用注水降温工艺，使工作坑积水。2009年6月2日人行道雨水涌入工作坑（见现场调查记录资料）。因开挖工作坑深度2.0M，坑边距房屋东墙外2.5M（见卷宗中照片反映）；房屋地基基础已在工作坑造成周围土体沉降范围尺寸内（沉降范围尺寸内2–4M）；工作坑浸水后，湿陷性黄土土体，在房屋重力作用下，必然会产生应力状态的变化，从而产生变形，不均匀沉降等，导致房屋地下室个别墙体裂缝。4、申请人房屋基础强度分析，***房屋为条形砖基础，基础宽度、基础埋深深度、地基圈梁设置等已满足上部荷载要求。即申请人房屋不会因自身原因基础强度不足，而产生不均匀沉降。5、因果关系分析，地下室地坪多处开裂、地坪整体向东北方向倾斜、房屋墙体产生水平裂缝及竖向裂缝是由于地基基础发生不均匀沉降所造成；铜川市燃气公司开挖的管道工作坑，工作坑内周边湿陷性黄土层浸水，是造成房屋地基基础产生不均匀沉降的主要原因。采光井与主体建筑脱开属温度裂缝，地基基础发生不均匀沉降对其有加重因素。

一审燃气公司提交施工日志中有***不让回填的记载。二审庭审***称，其未阻挡，是其媳妇阻挡的。

本院认为，燃气公司一、二审提交书面重新鉴定申请书，但燃气公司对上述鉴定意见没有提出充分的相反证据和反驳理由，没有证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，上诉人二审申请重新鉴定没有法律依据。

双方当事人争议的焦点问题是，在被上诉人房屋损害中，双方过错的认定。

燃气公司在施工期间，采用注水降温工艺，使工作坑积水，其应及时清理后回填夯实，但燃气公司回填未夯实。鉴定机构意见铜川市燃气公司开挖的管道工作坑，工作坑内周边湿陷性黄土层浸水，是造成房屋地基基础产生不均匀沉降的主要原因。但燃气公司提供的施工日志及被上诉人庭审陈述可以相互印证，能够证明在燃气公司回填施工中被上诉人家人曾有阻拦回填施工的事实。根据《中华人民共和国物权法》第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。被上诉人作为其建筑物的所有人，在其权利受到损害的情况下，应当在尊重社会公德、不损害他人合法权益的前提下，依照法律规定的方式和程序维护自己的合法权益。而权利人在其其他要求未获完全满足的情况下，采取阻拦回填的方式显然不是合法善意的维权方式，客观上也造成其维权过程的迟延和损失的进一步扩大。一审仅从房屋已经使用多年，其功能、结构以及构造等客观原因减轻燃气公司责任，但未考虑被上诉方有阻挡行为的过错不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合本案实际，以及双方的过错程度，燃气公司应承担70%的责任，***应承担30%的责任。即鉴定机构估算的修复费用32780元，应由燃气公司承担22946元，其余费用由被上诉人自负。

综上。上诉人关于被上诉人过错的部分上诉理由成立，但主张其自身无过错的理由没有事实依据，本院不予支持。一审认定部分事实不清，划分责任不当，应予更正。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定。判决如下：

一、维持铜川市耀州区人民法院（2014）耀新民初字第00411号民事判决主文第二项。

二、变更铜川市耀州区人民法院（2014）耀新民初字第00411号民事判决主文第一项为，铜川市燃气有限责任公司于本判决生效后10内赔偿***受损房屋修复费用22946元

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1952元，***负担1579元，铜川市燃气有限责任公司负担373元；鉴定费18000元，***负担5400元，铜川市燃气有限责任公司负担12600元。二审案件受理费456元，由铜川市燃气有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　康建军

审　判　员　　梁兴旗

代理审判员　　吴　娜

二〇一五年九月二十八日

书　记　员　　任敏蕾