***、包头市**联合旗人力资源和社会保障局等行政一审行政判决书

达尔罕茂明安联合旗人民法院 行 政 判 决 书 （2022）内0223行初26号 原告：***，男，1988年10月28日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区。 委托代理人：任淼，内蒙古馨竹律师事务所律师。 被告：包头市**联合旗人力资源和社会保障局，统一社会信用代码：11150223011718317F，住所地内蒙古自治区包头市**联合旗百灵庙镇。 法定代表人：***,局长。 行政机关负责人：格日勒图，副局长。 委托代理人：**，**联合旗人力资源和社会保障局工伤保险股工作人员。 委托代理人：**，内蒙古苍原律师事务所律师。 第三人：中通服建设有限公司，统一社会信用代码914400001903268010，住所地广东省广州市越秀区原道路17号。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***，中通服建设有限公司市场经理。 委托代理人：高苒，内蒙古海浦律师事务所律师。 第三人：***，男，1986年9月10日出生，蒙古族，住内蒙古自治区包头市。 委托代理人：***，内蒙古孚本律师事务所律师。 委托代理人：**含，内蒙古孚本律师事务所律师。 原告***不服被告包头市**联合旗人力资源和社会保障局（以下简称**人社局）作出的《工伤认定申请不予受理决定书》，于2022年12月15日向本院提起行政诉讼。本院于2022年12月15日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2023年3月30日、2023年3月31日与（2022）内0223行初25、27、28、29、30号五案合并公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人任淼，被告**人社局的行政机关负责人格日勒图、委托代理人**、**，第三人中通服建设有限公司（以下简称中通服公司）的委托代理人高苒，第三人***的委托代理人***、**含到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告**人社局于2022年9月27日作出的达人社工伤非受字（2022）第005号《工伤认定申请不予受理决定书》，以原告与中通服公司不存在劳动关系，用工主体不明确，书面告知原告补正后原告逾期未提交为由，认为原告不符合《工伤保险条例》第十八条规定的工伤认定申请受理条件，决定不予受理。 原告***诉称，本案第三人中通服公司承包了满都拉进口肉类指定口岸配套附属工程升级改造项目，将项目中的土建工程（地泵改造）部分发包给了本案另一个第三人***。2021年5月10日，***招聘原告***到其承包的项目上做现场管理工作，月工资13000元。由***提供住宿并安排固定车辆（长城牌蒙Ｂ3××**号轻型普通货车）接送原告***往返于住宿地和满都拉进口肉类指定口岸配套附属工程升级改造项目工地之间，并按照第三人中通服公司的规定核验身份进出工地现场。2021年6月21日19时15分许，原告***乘坐**（已故）驾驶的由第三人***安排接送的车辆（蒙Ｂ3××**）从工地回住宿地时，行驶至包头市××道××线（4公里加600米）与满都拉物流园区“Ｔ”型路口时与***驾驶的晋Ｋ××**号重型半挂牵引车、晋Ｋ××**重型仓栅式半挂车发生交通事故，该事故由包头市公安局交通管理支队**联合旗大队于2021年8月25日作出第1502231202100000211号道路交通事故认定书，认定原告***不负事故责任。由于第三人中通服公司将工程发包给不具备用工资质的***且没有为原告***缴纳工伤保险费，导致原告无法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》及《工伤认定办法》、《劳动和社会保障关于确立劳动关系有关事项的通知》、《人力资源社会保障部关于执行（工伤保险条例）若干问题的规定》以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》之规定，原告向被告**人社局申请工伤认定并按照要求提供了相应材料。被告于2022年6月17日收取材料受理了原告的工伤认定申请后进行了为期近两个月的调查，于8月5日向原告送达了工伤认定时限中止通知书，期间原告询问中止原因，被告人员告知由于贵局调查所需的材料已经送至包头市中级人民法院二审所用，需要等调取到该材料才能恢复认定程序。但是2022年9月份被告又要求原告变更用工主体，原告没有变更。被告便于2022年9月27日以原告与中通服公司不存在劳动关系，用工主体不明确为由作出达人社工伤非受字（2022）第005号工伤认定申请不予受理决定书，并于2022年10月1日邮寄送达原告。原告认为被告所做的达人社工伤非受字（2022）第005号工伤认定申请不予受理决定书是错误的，具体理由如下：首先：被告于2022年6月17日就已经受理了原告的工伤认定申请，且已经进行为期三个多月的调查，根据《工伤保险条例》第20条的规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或近亲属和该职工所在单位。在此，我们暂且不论原告是否能够被认定为工伤，但是被告在受理工伤认定申请并且进行了长达三个月的调查之后，无论如何都不应当出具不予受理决定书，而应当出具工伤认定决定书。其次：被告以原告与中通服公司不存在劳动关系为由不予受理也是错误的。通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，但法律、法规及司法解释另有规定情形除外。根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。＂被告作为劳动保障行政管理部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”自2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条第一款第（四）项规定：“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；...上述规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定做出了补充，也表明认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在实际劳动关系为前提。本案中第三人中通服公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人***，***招聘的原告在从事承包业务时因工受伤，故中通服公司依法应当承担原告所受事故伤害的工伤保险责任。最后：中通服公司依法应当承担工伤保险责任。国家发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。享受工伤保险待遇是劳动者在遭遇工伤时的主要救济途径，其待遇的实现与否直接关系到劳动者的生存状况。如果由不具备用工主体资格的自然人承担工伤保险责任，那么因为自然人往往缺乏相应的赔偿能力，就会使劳动者的权益无法得到保障。而劳动者在整个违法分包的过程中是完全没有过错的，不应该因自然人无力赔偿而承担不利后果。而中通服公司作为合法的用工主体单位，具备一定的经济赔偿能力，在存在违法分包过错的情况下承担工伤保险责任有利于劳动者合法权益的实现。综上，原告***认为被告所做的达人社工伤非受字（2022）第0025号工伤认定申请不予受理决定书是错误的，依法应当予以撤销，并判令其作出工伤认定决定书。或为节省司法资源由人民法院直接判令第三人中通公司对原告***的受伤承担工伤保险责任。请求：一、人民法院依法撤销**人社局达人社工伤非受字（2022）第005号工伤认定申请不予受理决定书，并责令其作出认定工伤决定书，或依法判令第三人中通服公司对原告的受伤承担工伤保险责任。二、本案诉讼费用由被告承担。 原告向法庭提供了以下证据： 一、工伤认定申请不予受理决定书。证明目的：1.原告启动行政诉讼的依据；2.被告根据《工伤保险条例》第十八条规定，以双方不存在劳动关系为由做出不予受理的决定是错误的，第十八条规定提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供资料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。本案原告是在按照被告要求一次性补正了所有材料后被告才受理的申请，在被告受理原告的工伤认定申请时就知道原告是以中通服公司将承包工程转包给没有资质的个人而要求其承担工伤保险责任的。其受理后又以不存在劳动关系为由不予受理是自相矛盾的。 二、工伤认定时限中止通知书。证明目的：1.被告已经受理了原告的工伤认定申请；2.被告受理原告工伤认定申请后，并未有按照其中止的原因继续进行调查，说明被告并未查清本案工伤的事实情况，《工伤保险条例》第二十条第三款规定作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。本案中被告根据该规定作出时限终止，但并未根据该规定查清事实；3.被告在受理原告工伤认定申请后，再做出不予受理决定书是错误的。 三、工伤认定申请书。证明目的：原告于2022年5月24日向**旗人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，并说明申请的事实与理由。由于中通服公司将工程发包给不具备用工资质和承包资质的第三人***，也未按照要求为该工程缴纳项目险。 四、工伤认定申请表。证明目的：被告**旗人力资源和社会保障局于2022年6月17日同意受理了原告的工伤认定申请。 五、交通事故认定书。证明目的：原告于2021年6月21日遭遇非主要责任的交通事故（本案原告无责任）。且事发地为原告从工地回食宿地的必经之路，且乘坐车辆为第三人***指定接送其上下班的指定车辆。 六、工友证明（**才、***、***、***）。证明目的：证明原告在中通服建设有限公司承包的口岸配套附属工程升级改造项目工地工作。 七、证明（**才、***）。证明目的：2021年6月21日原告是在从工地乘坐指定接送车辆回住宿地时发生的交通事故。该事故属于上下班途中发生的交通事故。 八、出入口岸限定区域通行证（系死者**）。证明目的：证明包括**（已故）在内的原告，都是在中通服公司工作。 九、通话录音光盘，录音笔录（通话主体为***与***，时间为9分48秒），139××××****手机费发票。证明目的：1.证明通话的对方139××××****是***本人的手机，通话人员为***。2.中通服建设有限公司将满都拉进口肉类指定口岸配套附属工程升级改造项目中的土建工程违法发包给没有资质的个人***。3.证明***本人也承认其承揽口岸工程是没有签订任何承包合同的。根据相关法律规定，中通服建设有限公司依法应当承担原告的工伤保险责任。 被告**人社局辩称，一、从实体方面来看，原告以第三人中通服公司为用工单位要求被告认定工伤无事实和法律依据；二、从程序方面来看，被告尽职尽责审慎审查，作出行政行为，符合法律法规规定。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告向法庭提供了以下证据： 工伤认定案卷材料一套。证明目的：1.原告提交工伤认定申请材料时未提供证明其与第三人中通服公司之间存在劳动关系及中通服公司违法分包涉案工程给***个人的证明材料；2.经被告调查核实，原告为***雇佣，***为正都公司法定代表人，涉案工程的承包人为正都公司；3.***认可***并非第三人中通服公司职工，并知晓自己干活的公司名为“正都装饰工程有限公司”，其余五人则不清楚***的身份情况；4.第三人否认与原告之间存在劳动关系，双方产生劳动争议，被告告知其可申请劳动仲裁确认劳动关系后，依法中止了工伤认定程序；5.被告发现原告与第三人之间不存在劳动关系后，向原告书面通知可变更用工主体，送达后原告无回应。因原告的申请不符合工伤认定受理条件（无法证明存在劳动关系），被告作出《工伤认定申请不予受理决定书》并送达原告，程序合法。 第三人中通服公司述称，一、被告所作的《不予受理决定书》事实和程序符合法律规定；二、被告有权对劳动关系进行确认，无需再次进行劳动关系确认；三、原告与中通服公司不存在劳动关系，中通服公司不存在将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人情形；四、原告在非工作时间、非工作原因擅离施工限定区域，发生交通事故不符合《工伤保险条例》第十四条情形，不应认定为工伤，中通服不承担工伤保险责任。 第三人中通服公司未向法庭提供证据。 第三人***述称，一、***系包头市正都建筑工程有限公司的法定代表人，***系职务行为，***并非本案适格当事人；二、被告作出《不予受理决定书》系原告逾期提交证据所致，法律不保护权利的睡眠者，原告应当自行承担不利后果；原告不应认定为工伤。 第三人***向法庭提供了以下证据： 一、1.《项目施工合作协议》；2.内蒙古***泰信息科技有限公司与包头市正都建筑装饰工程有限公司的企业信用信息公示报告。证明目的：案涉项目由内蒙古***泰信息科技有限公司与包头市正都建筑装饰工程有限公司共同承建，二公司为依法成立的有限责任公司，具备用工主体资格。而第三人***为包头市正都建筑装饰工程有限公司的法定代表人及案涉项目的施工负责人，***在项目中的所有行为均为职务行为，故***个人并非本案适格第三人。***泰经营范围包含电子智能化工程的设计、施工、维护以及设备产品的销售，结合本案实际情况及被告所提交证据，***泰与正都公司合作项目是为满都拉口岸安装肉类过称的地磅，结合地磅本身产品需要镶嵌在地面，故正都公司雇佣包含原告在内的临时工，并不能证明本案原告在内的所有人为土建项目的劳动人员。 二、道路交通事故认定书。证明目的：事故发生时间：2021年6月21日19时15分。事故发生地点：国道210线4.6公里与满都拉物流园区路“Ｔ”型路口。事故发生原因：***驾驶车辆在该路口左转弯时与沿210国道由西北向东南超速行驶的**（车内乘坐原告）所驾车辆相撞，造成***车辆右侧后部与**所驾车辆前部发生碰撞。证实**行驶方向为沿210国道向东南直行，而非应该向满都拉物流园区右转弯，且可证实该事故发生地并非上下班必经之路。 三、1.满都拉口岸边防检查站时间的网页截图；2.事故地点的地形图（照片）。证明目的：案涉工程在满都拉口岸内，结合被告提交的函件，口岸关闭时间是每天下午17:30，而事故发生的时间为19：15，原告从口岸下班回住所地工业园区的路线为从口岸出发，在国道210线4.6公里与满都拉物流园区路“T”型路口处右转。但通过交通事故认定可以看出，原告的行驶路线为在该路口直行。故原告及其他伤者并非是在上下班的时间，也并不是在上下班的必经地点发生道路交通事故，地形图可证实前往物流园区应右转，只有继续沿210国道直行才会如道路交通事故认定书所述与本案各原告同为临时工人的**驾驶的车辆前部发生碰撞，以及根据车辆固定司机笔录可知，平时接送工人车辆，不允许工人开，所以本案不符合《工伤保险条例》第14条规定的“关于上下班途中的交通事故”的工伤情形，本次事故也不应当认定为工伤。 经庭审质证，对原告提供的第一、二、三、四、五组证据，被告及二位第三人对其真实性认可，证明目的不认可；对第六、七、八、九组证据，被告及二位第三人对其内容及证明目的均不认可。对被告提供的证据，原告对其证明目的不予认可，二位第三人均予认可。对第三人***提供的第一、三组证据，原告对其真实性和证明目的均不认可，被告及第三人中通服公司均认可；对第二组证据，原告认可其真实性，证明目的不予认可，被告及第三人中通服公司均认可。 本院对上述证据认证如下：原告提供的第一、二、四组证据与被告提供的证据中的《工伤认定申请表》、《工伤认定时限中止通知书（存根）》、《工伤认定申请不予受理决定书》相互印证，可证明被告受理工伤认定申请后，为了避免超过处理时限而作出《工伤认定时限中止通知书》，历时三个多月之后于2022年9月27日又自相矛盾地作出达人社工伤非受字（2022）第005号《工伤认定申请不予受理决定书》的事实，原告通过上述证据欲证明被告已经受理了工伤认定申请后历时三个月之后又作出《工伤认定申请不予受理决定书》系程序违法的证明目的可予采信。鉴于被告在作出《工伤认定申请不予受理决定书》时未作实体性审查，有待于被告重新作出行政行为后，若原告不服提起诉讼，人民法院再行审理，并就实体部分的证据进行审查认证，为了避免法院就实体部分先行认证，被告在重新作出行政行为时认定事实受限，故对原告提供的其他证据、被告提供的证据、第三人***提供的涉及事实认定方面的证据在此不作认证。 经审理查明，2022年6月17日，被告**人社局收到原告***的《工伤认定申请表》及相关材料，对收到的材料进行了登记，在《工伤认定申请表》内“社会保险行政部门意见”一栏内签署了“同意受理”字样并加盖了公章，受理后，在将超过处理期限60日前，8月5日，被告向原告作出《工伤认定时限中止通知书》，同年9月27日，被告在已经受理并作出时限中止的情况下，作出《工伤认定申请不予受理决定书》。 本院认为，被告作为县级劳动行政部门，具有对辖区内的工伤认定申请进行受理或不受理、调查和作出是否认定工伤的处理决定的法定职责，被告受理原告工伤认定申请后，作出《工伤认定时限中止通知书》，历时三个多月之后又自相矛盾地作出《工伤认定申请不予受理决定书》，违反了《工伤保险条例》第十八条、第二十条第一款、第二款的规定，程序违法，明显不当；被告在已经受理的情况下，适用《工伤保险条例》第十八条的规定作出《工伤认定申请不予受理决定书》，适用法律错误。被告所作出的《工伤认定申请不予受理决定书》应予撤销，鉴于原告的工伤认定申请未得到实质性处理，责令被告重新作出具体行政行为。但原告请求我院责令被告作出认定工伤决定书，或依法判令第三人中通服公司对原告的受伤承担工伤保险责任，有违“***不可僭越行政权”原则，于法无据，本院不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）、（六）**规定，判决如下： 一、撤销被告包头市**联合旗人力资源和社会保障局于2022年9月27日作出的达人社工伤非受字（2022）第005号《工伤认定申请不予受理决定书》： 二、责令被告包头市**联合旗人力资源和社会保障局自本判决书生效之日起三个月内对原告的工伤认定申请重新作出具体行政行为。 案件受理费50元（原告已预交），由被告包头市**联合旗人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　马　芳 人民陪审员　　*** 二〇二三年四月十七日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 本判决书引用法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。