***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终3222号

上诉人（一审被告）：***，男，1969年10月29日出生，苗族，住贵州省凯里市。

被上诉人（一审原告）：***，女，1972年10月24日出生，苗族，住贵州省凯里市，现住凯里市。

委托诉讼代理人：吴昌泽，男，苗族，1997年11月22日出生，住贵州省。系被上诉人***的儿子。

一审被告：贵州标典建设有限公司，住所地：贵州省凯里市嘉瑞广场1栋17单元1号房。

法定代表人：张玉英，经理。

委托诉讼代理人：王健，男，1992年7月11日出生，苗族，住贵州省凯里市。系公司职工。

一审被告：王琴，女，1966年1月17日出生，苗族，住贵州省凯里市。

上诉人***因与被上诉人***、一审被告贵州标典建设有限公司（以下简称“标典公司”）、一审被告王琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初7422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。经本院传唤，上诉人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人吴昌泽，一审被告标典公司的委托诉讼代理人王健，一审被告王琴到庭参加庭询。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不认可《贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所》所作鉴定，应予撤销。一审法院采信《贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所》所作鉴定结论缺乏依据。一审法院并未查明该鉴定所是否有鉴定资质，并且从本案事实看，被上诉人并未构成残疾，也即被上诉人所受伤害较轻。但是，该鉴定所却鉴定被上诉人的营养期限为180日，护理期限为150日，误工期限为300日，明显被上诉人所受为轻伤，根本不需要那么多期限调养，该鉴定所所作鉴定在上诉人毫不知情的情况下明显偏袒被上诉人，不排除该鉴定所为揽业务收取鉴定费而作出不公正鉴定结论，根本不能作为定案证据。并且，本案并没有县级以上人民医院出具有被上诉人需要护理的相关证明，一审法院轻信并以该鉴定所的鉴定作为定案证据是错误的，应予以撤销。二、被上诉人对损害后果有重大过错，应该承担至少百分之四十以上责任，一审法院判决被上诉人只承担损害后果的百分之二十责任明显偏袒被上诉人，判决不公正，应予以撤销。三、一审法院判决赔偿被上诉人误工费4500元×10个月×80%=36000元，被上诉人所做工种为工地零散小工，此工种具有较大不稳定性，不可能每天都有活路做，一审判决误工费按150元每天，4500元每月计算，明显不公正，应予以撤销。

被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

一审被告标典公司辩称，被上诉人与上诉人没有签订劳动协议和劳动合同，双方之间还有一个潘光祥（中间商），上诉人***与中间商潘光祥联系的项目，然后是由潘光祥联系的被上诉人***做工程项目导致本案受伤情况，一审的时候也陈述了这个观点。

一审被告王琴当庭表示无二审答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决三被告共同赔偿原告***医疗费19425.5元；鉴定费1200元，误工费5000元/月×10个月=50000元；护理费5000元/月×5个月=25000元；住院生活补助费100元×15天=1500元；营养费180天×100元/天=18000元；合计115126元。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告标典公司将自己承建的凯里市部分人行道板综合改造项目，劳务分包给被告***、王琴具体施工，***、王琴雇佣原告***等人为其工作，工资按25元每平方米计算。2020年4月9日原告***在世纪城对面人行道施工搬运堆放在工地上的水泥，搬运第一堆最后两袋时，被第二堆水泥倒下压伤，被送入凯里市第一人民医院住院治疗15天，诊断为左侧股骨颈骨折，花费医疗费共计13735.61元，其中医保报销为9117.98元，自付费用为4617.63元。2020年10月27日经贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所《司法鉴定意见书》鉴定，***损伤后的误工时限为300日；护理时限为150日，营养时限为180日，鉴定费1200元。2021年4月23日原告为取出螺丝到凯里市第一人民医院二次住院9天，花去医疗费5171.44元，门诊费518元，共计5689.44元，其中医保报销3593.39元，自付费用为1578.05元。因双方对支付意见分歧，2021年8月23日原告诉至该院，要求判如所诉。庭审中，双方各持己见，调解未果。

一审法院认为，依照法律规定，公民的健康权、生命权应受法律保护。本案为提供劳动者受害责任纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释［2003］20号第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”结合本案，被告标典公司作为劳务发包人明知***、王琴作为分包业务的雇主没有相应资质和安全生产条件，标典公司应当与雇主***、王琴承担连带赔偿责任。原告主张标典公司与***、王琴承共同赔偿责任的诉请，该院予以支持。因被告***、王琴未能举证证明，案涉工程是承包给冯书贵，冯书贵又分包给***、王琴的事实，因此，***、王琴要求追加冯书贵为被告的请求，该院不予支持。原告对其损害结果的发生是否存在过错，能否减轻赔偿义务人的赔偿责任的问题。原告***作为成年人，在劳务活动中因安全意识缺乏，未仔细观察堆放的水泥可能存在倒塌的安全隐患，其自身没有尽到足够的安全注意义务，导致其受伤，原告对其损害结果的发生存在一定过错，可以减轻被告的责任。被告标典公司和***、王琴应为原告提供安全施工环境、安全防范措施及安全教育工作，但被告提交的证据不足以证明其已为原告提供了安全施工环境、安全防范措施及安全教育工作，故被告***、王琴应对原告所受损伤承担相应的赔偿责任。综合双方过错程度，该院酌情判定被告标典公司、***、王琴承担80%的赔偿责任，被告标典公司承担连带赔偿责任，原告***自行承担20%的赔偿责任。因此，本案根据原告提出的各项赔偿请求及被告方的抗辩意见，综合评析如下：一、原告主张的医疗费用为19425.50元。因医保已经报销12711.37元，原告实际损失为6713.63元。被告应赔偿医疗费为6713.63×80%=5370.90元。二、原告主张误工费为50000元（5000元/月×10个月）。被告主张按1600元/月计算。原告提供的证据不能证明原告的工资收入为每月5000元。被告也未能举证证明原告的工资收入为每月1600元，双方均属举证不能。该院酌情按当地建筑小工150元每天，4500元/月计算。结合鉴定误工时间为300日（10个月）。被告应赔偿误工费为4500元×10个月×80%=36000元。三、原告主张护理费为25000元（5000元/月×5个月）。被告主张按120元/天（3600元/月）计算。原告提供的证据不能证明护理人员的工资收入为每月5000元。被告也未能举证证明护理人员的工资收入为每月3600元。双方均属举证不能。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准46821元/年（3901.75元/月）计算，结合鉴定护理时间为150日（5个月）。被告应赔偿误工费为3901.75元×5个月×80%=15607元。四、原告主张住院生活补助费100元×15天=1500元。被告主张按70元/天计算。被告未能提供反驳的事实依据和法律依据。原告的诉请符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条:“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天，因此，按原告要求15天计算，被告应赔偿住院生活补助费为100元×15天=1500元×80%=1200元。五、原告主张营养费为180天×100元/天=18000元。被告主张以38元/天计算。原告提供的证据不能证明营养费为100元/天。被告提供的证据不能证明营养费为38元/天。该院酌情支持50元/天。结合鉴定营养时间为180日。被告应赔偿营养费为180天×50元/天×80%=7200元。六、原告主张鉴定费1200元。原告***在雇佣期间发生安全事故中受伤，其申请鉴定机构对误工、护理、营养时限进行评定和对后期医疗费进行评估，符合相关规定，鉴定过程中产生相关的费用也符合事实，原告主张1200元的鉴定费有相关票据佐证，故该院依法予以认定和支持。因此，被告应赔偿鉴定费为1200元×80%=960元。综上，被告应赔偿原告66337.90元。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条，第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告***、王琴于本判决生效之日起十日内赔偿原告***所受损产生的经济损失66337.90元；二、被告贵州标典建设有限公司对被告***、王琴的上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1301元，由原告***承担301元。被告***、王琴、贵州标典建设有限公司共同承担1000元。

二审期间各方均未提交新证据。

二审经组织庭询，审理查明的事实与一审一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人***的上诉请求进行审理。

当事人申请重新鉴定，应当符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的情形。本案中，涉案鉴定意见虽系由***单方申请出具，但现行法律并未禁止当事人单方委托鉴定。鉴定人即贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所经贵州省司法厅批准成立，并为其颁发《司法鉴定许可证》，司法鉴定人亦具备相应鉴定资质，其鉴定程序符合法律规定。一审法院就鉴定结果组织双方进行了质证，上诉人在一审庭审质证时未提出异议，亦未提出重新鉴定申请。现上诉人主张一审定案依据的鉴定意见存在缺页，本院二审经比对一审在卷证据审查，鉴定意见并无上诉人主张的页码缺失情况。一审在卷鉴定意见能够客观反映***损失情况，上诉人亦无充分相反证据推翻该鉴定意见，故本案不存在需要重新鉴定情形。原审法院按照鉴定意见认定***误工期、营养期、护理期，符合法律规定。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地行业上一年度职工的平均工资计算。庭审中，双方当事人均未提供证据证明***平均工资标准，一审法院结合***长期做建筑小工的情况和本案***左侧股骨颈骨折，在诊疗及康复过程中其行动能力和劳动能力均受阻所必然产生误工的客观实际，酌情认定***误工费为4500元×10个月×80%=36000元，符合客观事实，并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2602元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　维

审 判 员　　欧阳樟

审 判 员　　刘志红

二〇二一年十二月三十日

法官助理　　游　婷

书 记 员　　吴光耀