睢宁县睢河街道办事处、冰轮环境技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏03民终8782号 上诉人（原审原告、反诉被告）：睢宁县睢河街道办事处，住所地江苏省睢宁县睢河街道环宇大道88号。 负责人：**，该街道办事处主任。 委托诉讼代理人：***，江苏它石律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：冰轮环境技术股份有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区冰轮路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东星河***事务所律师。 上诉人睢宁县睢河街道办事处（以下简称睢河街道办）与上诉人冰轮环境技术股份有限公司（以下简称冰轮公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服江苏省睢宁县人民法院（2021）苏0324民初10009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人睢河街道办的委托诉讼代理人***，上诉人冰轮公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 睢河街道办上诉请求：一、依法撤销原审判决，发回重审或改判；二、依法判令一、二审的诉讼费用由冰轮公司承担。事实和理由如下： 一、一审法院判决睢河街道办给付冰轮公司工程款61.6万元无事实依据。在睢河街道办2018年12月11日给付完毕《工程合同》3.3.2条约定的节点工程款后，冰轮公司接受了进度款并复工，且于2019年3月18日向睢河街道办出具《说明》一份。该《说明》意思表示明确，冰轮公司应根据《工程合同》约定，先进行安装调试、验收完毕后，睢河街道办再付款。但冰轮公司出具该《说明》后，拒不履行安装调试和验收义务，睢河街道办两次函告要求冰轮公司先履行，冰轮公司书面回函拒不履行。睢河街道办在函告无果的情况下，依据相关法规与合同约定向冰轮公司发出解除合同通知并被签收，随后另行对安装调试和验收工作招标施工，与中标单位苏华建设集团有限公司签订的《冷库安装调试工程施工合同》，合同价109万元。因冰轮公司仍有部分设备未进场且未安装，故一审法院判决从剩余合同款130.6万元中仅扣除运行调试费和相关制冷剂费用共计69万元明显不当，应以130.6万元扣除109万元，支付21.6万元。 二、一审法院判决睢河街道办给付冰轮公司赔偿金19.59万元无事实和法律依据。《制冷工程合同(变更协议)》的签订系双方真实意思表示，且工程复工和停工均有冰轮公司的停复工报告签章确认，冰轮公司在此期间并未有窝工或停工损失，不存在赔偿冰轮公司19.59万元的依据。 冰轮公司辩称，1、睢河街道办与苏华建设集团签订的工程合同是不真实的，不能作为证据使用，其要求按照该合同扣除109万元没有事实依据。睢河街道办提交的工程合同虽然金额是109万，但是其在一审诉状中主张的调试金额是20.5万元，其提交的合同与一审时的诉请都是不相符的。我方提交的证据显示已将涉案工程施工完毕，只是未调试，所以不存在未完工程量。2、关于赔偿金的问题。一审判决睢河街道办支付赔偿金是正确的。 冰轮公司上诉请求：1、发回重审或依法改判；2、本案的诉讼费用由睢河街道办承担。事实与理由： 一、冰轮公司享有后履行抗辩权。1、涉案工程虽已安装完毕，因睢河街道办原因未调试及验收，但冰轮公司提交的证据足以证明涉案工程已被使用，根据双方签订的《工程合同》第8.7条约定：“工程未经验收不得使用，甲方擅自使用，视为该工程自动验收合格，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任”涉案工程应视为已验收合格。根据合同约定和法律规定，睢河街道办负有先履行义务，在睢河街道办未付款的情况下，冰轮公司有权依法行使后履行抗辩权，一审判决冰轮公司给付工程资料没有事实和法律依据。2、涉案工程未经验收，不存在工程竣工验收手续及资料，一审判决冰轮公司交付工程竣工验收手续及资料与事实不符且根本无法履行。3、法律明确规定对特种设备进行定期检验是特种设备使用单位的义务，但一审法院却要求冰轮公司交付安全阀、压力表按期检定、校验的资料与法相悖。 二、一审判决被上诉人给付工程款61.6万元金额错误。 1、一审法院错误地以睢河街道办与案外人签订的工程合同作为判决依据：被上诉人在一审期间提供的其与第三方苏华建设集团有限公司签订的工程合同原件和结算业务申请书复印件属孤证，不能作为认定事实的依据。2、双方签订的工程合同中附有工程量清单，即使一审法院认为需要扣除相关费用，也应以双方签订的合同为依据。3、冰轮公司提供的工程合同及附件足以证明涉案工程的安装调试费总计41万元，此金额中不仅包含安装费用，也包含调试费用，而在本案中，睢河街道办认可涉案工程冰轮公司已经安装完毕，只是未进行调试，但一审法院无视此事实，从被上诉人欠付的工程款中扣除40万元调试费及5万元培训费无任何合同依据。 三、一审判决驳回冰轮公司要求睢河街道办退还6万**约保证金的诉讼请求，无事实和法律依据。 睢宁县睢河街道办事处辩称，一审法院判决冰轮公司返还压力管道、压力容器的检测合格资料以及相关的其他证书以及资料，并判决驳回冰轮公司要求睢河街道办返还6万元的履约保证金是正确的。针对冰轮公司所提出的61.6万元，我方的答辩意见同我方上诉内容。 睢河街道办向一审法院提出诉讼请求：1、判令冰轮公司履行协助义务，将涉案工程的压力管道、压力容器的检测合格资料，压力管道、压力容器使用登记证（特检院发），产品质量证明书，允许使用证明书（特检院发）、工程竣工验收手续及资料，安全阀、压力表等按期进行检定、校验等资料交付睢河街道办；2、判令冰轮公司赔偿睢河街道办租金损失3870000元、安装调试损失200500元、违约金195900元；3、该案诉讼费由冰轮公司承担。诉讼中，睢河街道办申请撤回对第2项诉讼请求的起诉。 冰轮公司向一审法院提出反诉请求：1、判令睢河街道办支付剩余合同款1306000元；2、判令睢河街道办支付签证款111892.6元；3、判令睢河街道办支付**付款利息266000元；4、判令睢河街道办支付赔偿金195900元；5、判令睢河街道办退还履约保证金60000元。 一审法院认定事实:2015年8月30日江苏省睢宁现代农业示范区管理委员会（甲方）与冰轮公司（乙方）签订《工程合同》一份，合同约定：第一章工程概况工程名称：江苏省睢宁现代农业示范区管理委员会保鲜冷库项目，工程地点：江苏睢宁现代农业示范园区(苏源北路西侧)，工程总价5930000元。第二章合同工期2.1计划开工日期：2015年9月16日；2.2计划竣工日期：2015年12月16日；2.3工程期限：自开工之日起90日历天；2.4开工前，施工现场必须具备本合同所规定的开工条件(本合同第五章)，具备进场施工条件前七个工作日甲方书面通知乙方，实际开工日期以双方签署开工报告之日起计算，竣工日期根据实际开工时间及合同约定工期计算。第三章合同价款、支付方式及付款方式3.1工程总价：5930000元，其中设备款2140000元，开具增值税发票；工程安装款3790000元，开具当地建筑安装工程发票。3.2支付方式：电汇。3.3付款方式：3.3.1、合同签订后15日内，甲方付给乙方工程总价款的20%即1186000元，作为本工程的定金，乙方收到甲方定金后，合同生效；3.3.2、附件二报价表中的制冷设备到施工现场15日内，甲方付给乙方工程总价款的60%即3558000元；3.3.3、工程安装调试合格、验收完交接后十五日内(验收日期以徐州市质量技术监督局颁发的验收文件为准)甲方付给乙方工程总价款的15%即889500元；3.3.4、余款即工程总价款的5%，即296500元作为质保金，该余款自工程竣工验收合格后满一年之日起7日内付清。3.4、履约保证金合同签订后，乙方向甲方支付合同总价的5%的履约保证296500元(应扣除投标保证金结转的60000元)。履约保证金在调试验收合格后7日内返还乙方。第四章工期约定第五章双方的权利和义务第六章安全生产6.1甲方责任6.1.1甲方应给乙方提供一个安全的施工场所、同时对交叉施工的单位进行必要的安全教育。6.1.2甲方应对其驻派施工场地的工作人员进行安全教育，甲方不得要求乙方人违反安全管理的规定进行施工。因甲方原因或其他施工单位原因导致的安全事故，乙方不承担相应责任及发生的费用。6.2乙方责任6.2.1对已到施工现场的设备、材料、工具等的安全负责，防止被盗、被抢、防止火灾等事故的发生。6.2.2乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担。……第七章工程变更及价格确定第八章安装、调试及验收8.1调试和验收安装调试验收按本合同及双方确认的设计图纸、技术资料及国家有关规范进行验收，为确保工程质量，按安装系统分类，实行分段验收和总体验收。各分段验收均为总体验收的依据。……第九章违约责任……9.2在工程未移交之前，未经乙方书面同意，甲方不得使用、占用、分割本工程或与其它工程搭接，否则一切后果由甲方负责。9.3甲方未按合同约定支付工程价款，在乙方催告下仍不履行义务，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由甲方承担违约责任。9.4由于甲方原因，甲方未履行其职责，造成工程延误，每延误一周，乙方有权要求甲方支付合同价款的0.1%作为赔偿金，但数额不能超过合同价款的百分之三(3%)。由于乙方原因造成工程延误或设备交货延误，每延误一周，甲方有权要求乙方支付合同价款的0.1%作为赔偿金，但数额不能超过合同价款的百分之三(3%)。第十章所有权转移的规定第十一章质保期与售后服务该工程质保期为三年，自该工程验收合格之日起或视为验收合格之日起计算(注：压缩机主机轴封、油泵、阀门等易损件三包期为一年。超过一年，乙方仅收取成本费用)。为了使甲方操作人员能掌握乙方设备的日常操作、维护保养等，乙方在安装调试过程中培训甲方指定的有资格的操作人员，培训期至本工程项目验收合格之日终止。合同签订后，因现场不具备开工条件，2015年12月8日冰轮公司进场施工，2016年1月21日冷库材料/设备进场，2016年1月31日停工，2016年4月19日复工，2016年7月4日停工。2017年8月10日及2018年8月15日睢河街道办（江苏省睢宁现代农业示范区管理委员会被撤销并入睢河街道办）向冰轮公司发函，要求变更制冷剂（由氨和二氧化碳变更为氟利昂）。2018年9月20日，睢河街道办（甲方）与冰轮公司（乙方）又签订了《制冷工程合同（变更协议）》，协议主要内容为：冷库的制冷剂由氨(R717)变更为氟利昂(R22)，依据变更方案对需要变更的设备、材料及人工产生的费用总价为600000元，即原合同金额由5930000元增加至6530000元。本协议签订之日起15日内，乙方变更图纸、组织施工人员进场，人员进入现场15日内甲方支付乙方本次变更费用600000元的80%，即480000元，前期工程进度款：394500元，共计874500元；剩余变更增补总款的20%，即120000元和调试款一起付清，余款参照原合同支付。2018年11月17日复工，2019年3月15日因安装完毕停工。2019年3月26日睢河街道办向冰轮公司发出工程调试通知函，要求冰轮公司尽快进场调试，并承诺在符合设计要求，满足使用后将按照合同支付余下工程款。冰轮公司于2019年4月17日向睢河街道办发函，以睢河街道办拖欠工程款为由拒不到场调试。2019年4月23日睢河街道办再次发出工程调试通知函催促冰轮公司进场调试。2019年4月30日冰轮公司向睢河街道办发出商务函，称：根据以往付款拖欠惯例，我方有理由相信我方在履行义务后，贵方依然有主观拖欠意向，鉴于此，我方要求贵方支付合同全部尾款1306000元…。2019年10月15日睢河街道办（甲方）与苏华建设集团有限公司（乙方）签订了《蔬菜保鲜冷库安装调试工程施工合同》一份，约定合同固定价款为1090000元，工程内容及施工范围：（1）乙方负责加注系统的R507和二氧化碳达到冷库需用量（2）完善原电器系统没有施工部分（3）安装冷库制冷系统自动化部分及PLC（4）冷库的调试试运行及甲方操作人员培训。详细明细及报价范围见附件1《工程报价清单》。睢河街道办**已由苏华公司完成调试工作。 另查明，已付款情况如下：2015年9月21日支付649500元，2015年12月1日支付300000元，2016年4月5日支付1400000元，2018年8月10日支付2000000元，2018年12月11日支付874500元，共计5224000元。 一审法院认为，睢河街道办与冰轮公司签订的《工程合同》、《变更协议》，均不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效。双方均应按照合同约定，履行合同义务。 关于本诉部分诉讼请求，睢河街道办的第一项诉讼请求为，请求冰轮公司交付竣工验收手续及资料，冰轮公司作为涉案冷库施工方，根据合同约定，其负有完成冷库施工并向睢河街道办交付竣工验收资料的义务，故睢河街道办请求冰轮公司履行协助义务，将涉案工程的压力管道、压力容器的检测合格资料，压力管道、压力容器使用登记证（特检院发），产品质量证明书，允许使用证明书（特检院发）、工程竣工验收手续及资料交付给睢河街道办的诉讼请求，应予支持。关于安全阀、压力表按期进行检定、校验资料问题，在冰轮公司安装期间，冷库设备、仪器的检定、校验属于冷库安装、调试工作，应由冰轮公司完成，形成的资料应交给睢河街道办，对睢河街道办的该项诉请，一审法院予以支持。冰轮公司辩称安全阀、压力表按期进行检定、校验为睢河街道办的义务，无合同依据，不予支持。诉讼中，睢河街道办申请撤回对第2项诉讼请求（租金损失3870000元、安装调试损失200500元、违约金195900元）的起诉，一审法院予以确认。 关于反诉部分诉讼请求。反诉请求一，关于冰轮公司主张支付剩余工程款1306000元的反诉请求，根据睢河街道办提交的租赁合同、特种设备安全监察指令书、特种设备现场安全监督检查记录（2020年11月26日），可以认定涉案冷库已在2020年11月26日前被使用，根据双方合同约定，应视为已竣工验收，睢河街道办应按合同约定支付剩余工程款。关于应支付工程款数额，冰轮公司完成了冷库的安装，但未履行冷库调试义务，睢河街道办已交由第三方完成调试，故对调试产生费用应予扣除。关于应扣除费用，因冰轮公司拒不履行调试义务，睢河街道办与第三方签订的安装调试工程合同约定，加注系统的氟利昂180000元、二氧化碳40000元、氮气20000元，合计240000元，结合双方在工程合同附件而报价清单及变更协议差价清单所载明的价款（氨液（首次充注量）18000元、二氧化碳（首次充注量）40000元、氨液改氟液差价138000元），上述240000元应从剩余工程款中扣除。睢河街道办与第三方签订的安装调试工程合同约定，冷库运行调试费400000元、人员培训费50000元，结合双方当事人签订的工程合同附件载明安装调试费为410000元及双方合同对人员培训事宜的约定，一审法院认为上述450000元应予扣除。故睢河街道办应支付冰轮公司剩余工程款616000元。 反诉请求二，关于冰轮公司主张的支付签证款111892.6元的反诉请求，睢河街道办在答辩状中称对35000元费用以外的其余费用原则上予以追认，但需冰轮公司提供对应日期和科目的发票，一审法院认为，睢河街道办追认部分费用应予支持，其以有无发票为由予以对抗，无法律依据，对其抗辩意见不予支持。对35000元的工程经济签证，睢河街道办不予认可，且也未盖章确认，不予支持。故睢河街道办应支付冰轮公司该部分工程款76892.6元。睢河街道办对工程签证单（复印件）提出不予认可的质证意见，与先提交的答辩状中的意见矛盾，根据禁止反言原则，对其质证意见，不予采信。 反诉请求三，关于冰轮公司主张睢河街道办应承担利息损失266000元。冰轮公司主张如下：1、我公司制冷设备2016年1月21日进场，按合同约定，睢河街道办应在2016年2月5日前付工程总价款的60％即3558000元，睢河街道办2018年8月10日付款2000000元，**付款917天，**付款利息为218600元（2000000元×4.35％÷365天×917天）。2、2018年12月11日睢河街道办付清剩余设备进场款394500元，**付款1009天，**付款利息为47400元（394500元×4.35％÷365天×1009天）。一审法院认为，关于冰轮公司主张的第一笔延期付款利息损失，结合合同约定及睢河街道办付款延迟事实，予以支持，但利息损失计算方式应为：以2000000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2016年2月6日计算至2018年8月10日；关于冰轮公司主张的第二笔延期付款利息损失，结合合同约定及睢河街道办付款延迟事实，予以支持，但利息损失计算方式应为：以394500元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2016年2月6日计算至2018年12月11日。 反诉请求四，关于冰轮公司主张的赔偿金195900元。睢河街道办未按照合同约定支付工程进度款，存在拖延付款的事实，构成违约，应承担违约责任，结合双方约定，对冰轮公司的该项诉讼请求予以支持（6530000元×3%）。 反诉请求五，关于冰轮公司主张睢河街道办退还履约保证金60000元。该60000**约保证金由投标保证金转结形成，双方约定在工程调试验收合格后7日内返还给冰轮公司。但在涉案冷库安装完毕后，睢河街道办两次发函通知冰轮公司完成调试工作，但冰轮公司以睢河街道办之前存在拖欠进度款为由，拒不履行调试工作义务，一审法院认为，履约保证金的主要作用在于保证履约保证金支付方完全履行合同义务。本案睢河街道办虽存在拖延付款行为，但冰轮公司接受了进度款，并复工，在安装完毕后应履行调试等合同义务，其以睢河街道办曾经存在拖延付款行为为由，拒不履行调试义务，构成违约，故冰轮公司主张履约保证金退还，不予支持。遂依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、冰轮环境技术股份有限公司于判决生效后十日内履行协助义务，将涉案工程的压力管道、压力容器的检测合格资料，压力管道、压力容器使用登记证（特检院发），产品质量证明书，允许使用证明书（特检院发）、工程竣工验收手续及资料，安全阀、压力表按期进行检定、校验的资料交付睢宁县睢河街道办事处；二、睢宁县睢河街道办事处于判决生效后十日内给付冰轮环境技术股份有限公司工程款616000元；三、睢宁县睢河街道办事处于判决生效后十日内给付冰轮环境技术股份有限公司签证工程款76892.6元；四、睢宁县睢河街道办事处于判决生效后十日内给付冰轮环境技术股份有限公司延期付款利息损失（以2000000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2016年2月6日计算至2018年8月10日；以394500元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2016年2月6日计算至2018年12月11日）；五、睢宁县睢河街道办事处于判决生效后十日内给付冰轮环境技术股份有限公司赔偿金195900元；六、驳回睢宁县睢河街道办事处对冰轮环境技术股份有限公司的其他诉讼请求；七、驳回冰轮环境技术股份有限公司对睢宁县睢河街道办事处的其他反诉请求。本诉部分诉讼费150元，由冰轮环境技术股份有限公司负担；反诉部分诉讼费22258元，由冰轮环境技术股份有限公司负担9007元，睢宁县睢河街道办事处负担13251元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本案的争议焦点为：1、冰轮公司是否需要履行相应的协助义务；2、睢河街道办是否应支付冰轮公司工程款及其金额如何确定；3、睢河街道办是否应当支付赔偿金及其金额如何确定。 本院认为：一、关于冰轮公司是否需要履行相应的协助义务的问题。江苏省睢宁现代农业示范区管理委员会与冰轮公司签订《工程合同》，约定由冰轮公司对于涉案冷库工程进行施工。冰轮公司作为冷库施工方，负有完成冷库施工并向睢河街道办交付竣工验收资料的义务，故睢河街道办请求冰轮公司履行协助义务，交付涉案工程的压力管道、压力容器的检测合格资料，压力管道、压力容器使用登记证（特检院发），产品质量证明书，允许使用证明书（特检院发）、工程竣工验收手续所需资料，安全阀、压力表等按期进行检定、校验等资料并无不当，本院予以确认。虽然冰轮公司主张对特种设备进行定期检验是特种设备使用单位的义务，其无法提供安全阀、压力表等按期进行检定、校验等资料，但在冰轮公司安装期间，冷库设备、仪器的检定、校验属于冷库安装、调试工作，应由冰轮公司完成，上述资料仍应当由冰轮公司交付给睢河街道办，故本院对于冰轮公司的该项抗辩，不予采信。 二、关于睢河街道办是否应支付冰轮公司工程款及其金额如何确定的问题。根据睢河街道办提交的租赁合同及现场安全监督检查记录等资料来看，可以认定涉案冷库已在2020年11月26日前已被使用，故冰轮公司有权向睢河街道办主张工程款项。冰轮公司完成了冷库的安装，但未履行冷库调试义务，睢河街道办后将调试工作交由第三方完成，由此产生的调试产生费用应予扣除。根据睢河街道办与苏华建设集团有限公司签订的《蔬菜保鲜冷库安装调试工程施工合同》内容来看，总共包含四个方面：（1）乙方负责加注系统的R507和二氧化碳达到冷库需用量（2）完善原电器系统没有施工部分（3）安装冷库制冷系统自动化部分及PLC（4）冷库的调试试运行及甲方操作人员培训。结合睢河街道办向冰轮公司发送的两份《工程调试通知函》及《解除合同通知函》内容来分析，其主张涉案项目已基本完成安装，冰轮公司未能完成的项目仅为调试工作，故本院对睢河街道办与苏华建设集团有限公司签订合同中的涉及调试工作的款项予以扣除。至于加注的氟利昂、二氧化碳等，因系调试工作需要，在冰轮公司未能提供充分证据证明其在冷库施工过程中已经加注完毕的情况下，一审法院从工程总价款中对于该部分款项240000元予以扣除并无不当，本院予以确认。虽然冰轮公司主张应依据其与睢河街道办签订的合同内容来确定调试价格，但是睢河街道办系因冰轮公司拒绝调试才将该工作交由第三方完成，而从睢河街道办与第三方签订合同的内容来看，价格与原合同相差不大，故一审法院依据睢河街道办与第三方签订的合同内容，从总工程价款中扣减450000元调试费用并无不当，本院予以确认。综上，睢河街道办应支付冰轮公司剩余工程款616000元，本院予以确认。 三、关于睢河街道办是否应当支付赔偿金及其金额如何确定的问题。从双方签订的《工程合同》内容来看，睢河街道办应当按照双方的约定支付工程进度款。但因其未按照合同约定进行支付，存在拖延付款的事实，并进一步导致冰轮公司不愿完成调试工作，构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院依据双方约定，判令睢河街道办支付赔偿金195900元并无不当，亦非过高，本院予以确认。 综上，上诉人睢河街道办、冰轮公司的上诉理由和请求均不能成立，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23783元，由睢宁县睢河街道办事处负担12983元，由冰轮环境技术股份有限公司负担10800元。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　*** 审判员　孟　娟 二〇二三年二月八日 书记员　***