山东苏鲁德文化旅游有限公司、山东锦鸿膜结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁04民终3572号

上诉人（原审被告）：山东苏鲁德文化旅游有限公司，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇赵庄村颐源山庄颐源医养中心**楼。

法定代表人：李**，经理。

委托诉讼代理人：赵长庆，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东锦鸿膜结构工程有限公司，住所地山东省潍坊市临朐县东城街道烟冢铺村。

法定代表人：徐金娟，经理。

委托诉讼代理人：沈胜，临朐九山法律服务所法律工作者。

上诉人山东苏鲁德文化旅游有限公司（以下简称苏鲁德公司）因与被上诉人山东锦鸿膜结构工程有限公司（以下简称锦鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2020)鲁0405民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏鲁德公司委托诉讼代理人赵长庆，被上诉人锦鸿公司委托诉讼代理人沈胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苏鲁德公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2020)鲁0405民初1227号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.涉案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审判程序违法，上诉人未收到开庭通知书，直接收到了判决，上诉人丧失开庭答辩的机会，一审法院未依法向上诉人送达起诉状、举证通知书、开庭传票等材料。二、一审认定事实错误，没有维护上诉人的合法权益。(2019)鲁0405民初2166号民事判决中，上诉人提交的证据非常明确的证明了被上诉人施工的工程不符合图纸的要求，明显的系被上诉人违约，上诉人支付质保金的条件并不成就。上诉人提交了大量的证据，完全可以证实在被上诉人施工后，上诉人多次找被上诉人要求被上诉人对工程进行整改，但是被上诉人不管不问，一审法院对该事实未予以认定。综上，请求二审法院依法改判。

锦鸿公司答辩：一审法院程序合法，认定事实清楚，判决公正合法，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

锦鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款85,000元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2018年12月22日，被告苏鲁德公司与原告锦鸿公司签订建筑工程合同，将其位于枣庄市台儿庄区马兰屯镇祥和庄园的“蒙古映像”钢结构拉膜顶棚建设工程发包给原告进行施工。该合同约定，工程开工时间为2018年12月22日，竣工时间为2019年1月30日，工期总天数为39天；工程包干价款为850,000元，含税金；合同签订10日内被告拨付合同总价款的40%作为预付款，剩余工程款待工程全部完成并验收合格后付到总价款的70%，剩余工程款从验收合格之日起3个月内付到总价款的90%，剩余10%作为工程质量质保金，在一年质保期内无任何质量问题无息全额退还；原告按照经被告确认的施工图纸要求标准及效果图进行严格施工；工程竣工后，原告向被告提供生产厂家质检合格证明文件和施工图纸等相关资料，七日内由被告组织人员进行验收；如不能按时组织验收，被告应三日内书面告知原告原因，否则视为竣工验收报告已被认可和工程合格。2019年1月11日，被告向原告发布工程开工报告，原告随后进行了工程施工。原告施工结束后，被告并未对工程进行验收，但进行了使用，由内蒙古小骏马文艺演出有限公司在场地内进行演出。合同签订后，被告已向原告支付工程款345600元,（2019）鲁0405民初2166号案件中，判决被告支付原告工程款419400元。

一审法院认为，原告锦鸿公司与被告苏鲁德公司签订的建筑工程合同系双方的真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定履行相应义务。案涉工程已由原告完成施工，虽未经竣工验收，但被告已实际占有使用，根据合同约定及相关法律规定，应视为工程合格，被告应依照合同约定支付工程款。被告对案涉工程已占有使用，未能提供证据证明质量不符合约定，且已过质保期，质保金应予退还。被告不出庭不举证法律后果自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告山东苏鲁德文化旅游有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告山东锦鸿膜结构工程有限公司质保金85,000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,926元，减半收取963元，由被告山东苏鲁德文化旅游有限公司负担963元。

二审庭审中,苏鲁德公司提交证据如下:一、施工工程方案图一份，证明锦鸿公司施工工程没有按照图纸的要求进行施工；二、现在工程的现状视频资料六份，证明现在的工程存在质量问题，支付质保金的条件不成就。锦鸿公司质证认为，上诉人提交的这两组证据不属于二审新证据，在一审法院审理的（2019）鲁0405民初2166号案件中已经针对质量不合格的抗辩提交过该组证据。涉案工程苏鲁德公司虽然没有验收，原因是苏鲁德公司拒绝验收，涉案工程实际上已经占有使用，一审法院生效的（2019）鲁0405民初2166号民事判决书已经认定涉案工程为合格工程。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致,本院予以确认。

本院认为，在一审法院审理的（2019）鲁0405民初2166号案中，苏鲁德公司以锦鸿公司施工的案涉“钢结构拉膜顶棚”工程质量不合格进行抗辩，该案经一审法院审理认为苏鲁德公司对案涉工程已占有使用，又以工程部分质量不符合约定为由主张权利，对苏鲁德公司的质量抗辩不予支持，判决苏鲁德公司给付锦鸿公司工程款419400元。本案系锦鸿公司针对剩余工程质保金提起的诉讼，苏鲁德公司未举证在质保期内工程存在质量问题，仍以（2019）鲁0405民初2166号案中提交的已经法院审理认定的证据作为本案质保金的抗辩依据，对苏鲁德公司提交的证据效力，本院依法不予采信。

经本院审查，一审法院在开庭前，向苏鲁德公司邮寄送达了起诉状、开庭传票，苏鲁德公司已经在邮政快递回单上签收。故苏鲁德公司关于一审法院审理程序违法的上诉主张，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,925元，由上诉人山东苏鲁德文化旅游有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　邵明伟

二〇二〇年十二月四日

书记员　吴　凡