某某与某某合伙协议纠纷一审民事判决书

抚顺市望花区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽0404民初1407号

原告：***，男，1974年11月16日出生，汉族，住抚顺市顺城区。

委托诉讼代理人：尹君，系辽宁百亚律师事务所律师。

被告：***，男，1968年6月10日出生，汉族，住抚顺市望花区。

委托诉讼代理人：孙浩，系辽宁弘鼎律师事务所律师。

第三人：抚顺市风景园林古建筑工程有限公司，住所地辽宁省抚顺市新抚区东林路13号。

法定代表人：黄金德，系该公司经理。

委托诉讼代理人：董清华，系辽宁臻尊律师事务所律师。

原告***与被告***、第三人抚顺市风景园林古建筑工程有限公司（以下简称“风景园林公司”）合伙合同纠纷一案，本院于2021年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人尹君、被告***及其委托诉讼代理人孙浩、第三人风景园林公司委托诉讼代理人董清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告合伙清算款391711.5元及利息（从2021年3月15日至实际给付之日，按银行间同业拆借利率计算）；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：原、被告于2009年至2017年8月间合伙经营各种工程项目，由原告负责出资，被告负责找活、管理现场等后勤一切事宜。原告在这8年间出资2520608元（其中包括被告个人自用的65000元及各种杂费、工程材料款），8年间累计回款2242185元。其中，原、被告挂靠第三人的施工工程，被告说第三人一直未结算。原、被告经结算，被告尚欠原告278423元和挂靠第三人工程结算款，共计391711.5元。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

***辩称，1、被告作为本案的主体不适格。原、被告于2009年起形成合伙关系，双方口头约定由被告负责业务承揽及施工现场管理等事宜，原告负责出资。在双方合伙期间，各项工程的工程款均由原告作为经营者的抚顺市日日兴保温建材供应站和原告妻子张永苓作为法定代表人的抚顺圣发防腐保温工程有限公司收取，至今双方没有进行利润分配，被告从未从工程回款中获取过任何收益。原、被告于2021年3月15日签订一份协议，明确双方系合伙关系，在2009年至2017年间合伙经营工程项目，原告累计出资2519970元，累计回款224万元，尚欠款275970元。该协议的本意是确定双方对外享有债权为275970元，而非被告对原告负有债务。因双方系合伙关系，应共享利润、共担风险，故双方本应作为债权人一致向债务人主张权利，而不是由原告向被告主张相关债权。目前尚无生效法律文书及相关证据证实协议中的工程欠款无法追回，只有在确定双方合伙经营是盈利或是亏损后，才具备内部结算条件，以确定各方应承担的责任。因此，被告不是本案适格的被告主体，不应当承担相应的民事责任，应驳回原告的诉讼请求；2、原告实际投资金额为150万元，协议内容为***8年时间累计出资2519970元，即原告不是一次性出资，事实上，双方在合伙经营期间实际投资仅为150万元，其余资金均为工程回款之后再次进行投资，即出资2519970元是原告用其个人出资与工程回款相加所得，与实际出资额不符。由此可见，双方合伙经营期间应属于盈利状态，被告保留向原告追究经营收益的权利；3、本案与第三人无关，且原告所说的挂靠第三人施工的工程为被告自己干的工程，不是与原告合伙的工程。

风景园林公司辩称，关于原告所说的工程从合同中看不出第三人的信息，但是为了便于查明事实，2009年我公司有一位员工叫宋尧（音）负责过这个工程，工程早已结算完毕，结算金额应当是原告所称的金额，具体什么时间给的记不清了，好像是被告干的，但工程款已经结清。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

***与***于2009年开始合伙经营工程项目，双方约定由***负责出资，***负责联系工程项目、施工、结算等实际工作。2021年3月，***与***沟通对账事宜。2021年3月14日，双方口头确认***投资2515597元，回来约224万元，差275597元，***口头认可“现在就认你这个数，现在账一算完，把你27万补完，赔了我添，挣了咱分出来，再有别的账我不认”、“西伟的账算出来，挣10万你得分我5万吧，挣20万你得分我10万吧”。2021年3月20日，***通过微信向***发送一张尚未签字的“协议”，该协议上打印的签订时间为2021年3月15日，并告知***“……你看可以不，如果没啥异议，咱俩明天对账，双方签字就得了”。2021年3月21日，***通过微信将其制作的账目明细发送给***，载明总投资金额2520608元、总回款额2242185元，后附具体日期、金额明细，***回复“好了，不用传了，没问题，明天咱俩相互的签字就没问题了”、“……干啥用了告诉我，如果打字费劲手写也行”。2021年3月22日，***将账目明细后面用手写了用途，再次通过微信发送给***。

2021年3月28日，***与***签订了上述载明签订日期为3月15日的协议，内容为：“***于（与）***达成协议，合伙经营生意。张负责出资，姜负责找活，管理现场等后勤一切事物（务）。2009年-2017年8年时间，多次经营各种工程项目，张8年时间累计出资2520608.00元（其中包含姜自用6.5万元及各种杂费及工程材料费）。8年时间累计回款2242185元，以上欠款附明细。欠款278423元。口说无凭立此依据。***、***均签字”。协议后注明“至今利润没算账，明细有争议，回款有误差”。庭审中，双方均认可二人合伙经营的工程有部分尚未结算完毕，对外仍有部分债权、债务。***自认有双方合伙期间的账目，但经本院要求后，其仍未能提供。

另查，2009年6月9日沈阳出口加工区开发建设有限公司（以下简称“沈阳出口公司”）与风景园林公司签订一份建设工程施工合同，承包范围为铺草坪、植树，合同价款为440000元。2009年11月11日，该工程竣工验收合格。庭审中，风景园林公司称该工程系***施工，该工程早已结算完毕，工程款已支付完毕，具体支付金额因时间太久无法查证。***主张该工程系其自己施工与***无关，且该工程未回款。庭后，***向本院提供一份说明，载明上述工程竣工后因资金问题第二年及第三年养护期没有到位，造成绿化树木死亡率过高，最终回款281670元，但未能提供证据予以佐证。

本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实务、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额盈余分配，债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，***与***均认可双方于2009年开始存在合伙关系，当时对于合伙的相关事宜均为口头约定，但双方于2021年对账后签订了一份协议，在协议中对于双方的合伙方式进行了确认，系***出资，***负责经营、施工等实际工作，故应当认定双方存在合伙合同关系。关于盈亏分配比例，双方在协议中并未明确进行约定，但根据***提供的其与***的通话录音，***明确表示“现在就认你这个数，现在账一算完，把你27万补完，赔了我添，挣了咱分出来，再有别的账我不认”、“西伟的账算出来，挣10万你得分我5万吧，挣20万你得分我10万吧”可知双方对于盈亏的约定为，***先行承担***现阶段的亏损，之后的盈余部分双方按各50%分配。关于双方合伙期间的盈亏情况，双方签字确认的协议中显示***2009年至2017年8年间投资金额为2520608元，累计回款金额为2242185元，应认定截至对账之日，双方存在278423元的亏损（不包括***挂靠风景园林公司进行施工的工程）。关于***挂靠风景园林公司施工的沈阳出口公司合同价额为440000元的工程，是否为***、***合伙施工的工程一节，首先，根据***提供的建设工程施工合同载明的时间为2009年，该时间在双方合伙的期限内；其次，***能够提供该工程的中标通知书、建设工程施工合同、工程竣工验收报告等文件，且庭审中风景园林公司认可该工程系***实际施工，可以认定***持有的该工程文件为通过***获得；第三，从***提供的双方合作期间的记账明细记录可知，***施工该工程的前期投入款项系***支付。综上，应当认定该工程系双方合伙共同施工的工程，该工程回款亦应计入合伙的回款金额之中。关于回款数额，庭审中风景园林公司主张该工程早已结算完毕，但因为时间久远未能查询到何时、支付了多少工程款，结合建设工程施工合同、工程竣工验收报告可知，该工程已经建设单位验收合格，虽***庭后向本院提供给了一份其自己打印的说明主张该工程因后两年的养护期没有到位、造成了绿化树木死亡率过高致使工程最终回款为281670元，但其未能提供证据予以佐证，故本院确定该工程的工程回款为440000元。结合双方在2021年3月双方对账中显示的回款数额2242185元加上涉及风景园林公司的回款440000元，双方合伙期间的回款应为2682185元，扣除***的投入2520608元，合伙期间双方应为盈余161577元。因庭审中，双方均认可二人合伙经营的工程有部分尚未结算完毕，对外仍有部分债权、债务，上述盈余数额应为，双方阶段性的盈亏数额，结合双方2017年后没有新的合伙施工工程的实际情况，***要求结算已回款的账目，应当予以支持。因双方合伙期间为***一人投资，双方存在盈余的情况应当首先将***的投资款扣除后双方各按50%的标准分享利润，因440000元的工程回款***并未交付***，经计算，***应支付***合伙结算款为359211.5元。关于***主张利息一节，因双方并未对结算款给付的时间进行约定，故对该项请求本院无法支持。关于***辩称协议中载明的出资、回款数额并不准确，协议上已经书写“利润没算账、明细有争议、回款有误差”一节，因双方2021年3月开始对账，通过***提供的其与***的对账录音、微信聊天记录可知双方对合作期间的账目进行了核对、计算、修改后对投资金额、回款金额进行了确认，应当认定该数额可以作为双方阶段性结算的依据，庭审中，双方均认可对外尚有部分债务、债务，双方可在剩余的债权、债务结算完毕后，对剩余部分的合伙盈亏情况另行结算，故对***的该项辩解，本院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***合伙结算款359211.5元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取3595元（原告已预交），由原告***负担251元，由被告***负担3344元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至抚顺市中级人民法院。

审判员　谢　青

二〇二一年七月一日

书记员　苏美琪