南宁市鼎巨通信工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

1 广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂01民终4887号 上诉人（原审被告）：南宁市鼎巨通信工程有限公司，住所地南宁市青秀区长湖路13号长湖景苑10栋2704号房，统一社会 信用代码：914501035690572987。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西惠金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1974年8月20日出生，汉族，住广西北海市海城区, 上诉人南宁市鼎巨通信工程有限公司（以下简称鼎巨通信公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区 南宁市青秀区人民法院(2020)桂0103民初14876号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2021年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人鼎巨通信公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鼎巨通信公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定上诉人未足额支付被上诉人2019年8月至12月的工资无事实和法律依据。被 上诉人2019年8月至12月工资减少，是其旷工导致，。被上诉 人在该期间内无故缺勤，且未按公司规定提起工资申报流程，被 2 上诉人只能给被上诉人发放基本工资；2、一审判决判令上诉人 支付被上诉人经济补偿金无事实和法律依据。由于被上诉人未按 时出勤，也未按规定发起工资申报流程，上诉人只能向被上诉人支付基本工资，未足额支付工资不是上诉人的原因导致，是被上诉人的原因导致的，上诉人的行为不属于无故减少劳动者劳动报酬，故被上诉人单方解除劳动合同后，要求上诉人支付经济补偿金无事实和法律依据。即使按一审法院认为，上诉人应向被上诉人应当支付经济补偿金，其计算基数也不应为被上诉人所主张的月平均工资4388.94元计算，而是应按2018年8月至2019年7月计算得出的被上诉人月平均工资3358.86元计算，同时一审法院也认为被上诉人2019年8月-12月也应按照该数额取得劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的计算基础为劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。也就是说，一审法院已根据被上诉人的举证认定被上诉人在离职前一年的月平均工资为3358.86元，就应当以3358.86元为基数计算经济补偿金。一审法院以上诉人未提供证据为由采信被上诉人主张的月平均工资4388.96元作为经济补偿金计算基数错误。3.上诉人不存在无故减少被上诉人劳动报酬的情形，对被上诉人的 工资中包含奖金及补贴及，根据其工作绩效工资进行，被上诉人 的工资明显减少是其工作不佳所致，绩效工资包含在月工资中发 放，由于被上诉人在离职前最后几个月没有提起申报绩效流程， 所以其工资发放金额只有固定工资及补贴，被上诉人在一审中提交的2018年8月-12月的工资表，其中可看出被上诉人每月固定工资及补贴应发为1840元，且其离职前最后四个月的绩效工资为 3 0，上诉人每月均将工资明细发放至被上诉人，但对方并未就工资数额提出异议，并且将其作为一审证据，说明其是认可该工资明细的。由于绩效工资不同于固定工资，需要根据劳动者工作绩 效力确定，意味着不属于劳动者每月必得的收入，其每月数额的 增减不应认定为用人单位无正当理由减少劳动报酬；4.由于上诉人不存在无故减少被上诉人劳动报酬的情形，故被上诉人要求补 发工资和支付经济补偿金无事实及法律依据，即便一审法院认为 上诉人向被上诉人支付的2019年8月至12月工资低于防城港当时执行的最低月工资标准1680元，其2019年8月至12月应补足的工资数额计算也是错误的，应为4096.9元，经济补偿金的计算也是错误，应为17799元，其中月平均工资的计算为2019年.1月 至12月的工资平均数，其中8-12月的工资按照最低工资1680元计算。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：判令鼎巨通信公司支付**20**年8月到2019年12月五个月工资及其差额共12491.2元；二、请求判令鼎巨通信公司赔偿**解除劳动合同经济补偿金32917.73元；三、本案诉讼费用**巨通信公司承担。 一审法院审理查明，**于2012年8月1日入职鼎巨通信公司处，2012年8月22日鼎巨通信公司下达《关于成立北海项目部 及***、**、***等人职务任免通知》，任免**为公司北海项目部项目经理，主管中国移动广西公司北海分公司2012年家庭宽带装维项目（A角）；协管中国移动广西分公司北海分公 4 司2012年室内分布器件整治项目（B角）。2017年9月1日，潘 云原、鼎巨通信公司签订《劳动合同书》，期限自2017年9月1 日至2019年9月1日止，合同到期后双方又于2019年9月2日续签《劳动合同书》，期限自2019年9月2日至2020年9月2日止，双方约定工作地点在防城港市，**的工资结构为基本工资+岗位工资+奖金+补贴,奖金和补贴根据用人单位效益和鼎巨通信公司工作绩效而定,用人单位每月15-20日以货币形式支付劳动者上月工资。鼎巨通信公司为**缴纳2014年1月至2019年12月的社会保险。**20**年8月至2019年12月工资分别为：6996.8元、3266.3元、3668.3元、3228.3元、3068.1元、2902.1元、3012.1元、3079.1元、2197.5元、3058.4元、2846.4元、2982.9元、1083.5元、789.9元、809.9元、809.9元、809.9元。 2019年11月28日**向鼎巨通信公司提出《被迫解除劳动合同通知书》称，本人于2012年8月入职到公司，公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，未及时足额支付劳动报酬，根据《劳动合同法》第三十八条规定，迫使本人提出解除双方劳动合同关系，劳动合同自本通知书起于2019年12月31日解除。 **作为申请人，以鼎巨通信公司为被申请人向防城港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、裁决被申请人赔偿申请人解除劳动合同经济补偿金30000元（自2012年8月至2019年12月31日止）；二、裁决被申请人支付申请人2019年8月至2019年12月至2019年12月五个月工资及差额共16508.8元。防城港市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月9日作出防劳人仲案字[2020]第9-1号终局裁决：被申请人南宁市鼎巨通信工程有 5 限公司依法向申请人**支付2019年9月至12月未足额支付的工资（含奖金）差额人民币玖仟玖佰肆拾贰元贰角肆分（￥9942.24元），被申请人自签收到本仲裁裁决书之日起15日内履行。防劳人仲案字[2020]第9-2号非终局裁决：被申请人南宁市鼎巨通信工程有限公司依法向申请人**支付解除劳动合同经济补偿金人民币贰万伍仟壹佰玖拾壹元肆角伍分（￥25191.45元）。被申请人自签收到本仲裁裁决书之日起15日内履行。**对两份仲裁裁决不服，提起本案之诉，鼎巨通信公司对终局裁决不服，向防城港市中级人民法院申请撤销防城港市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月9日作出防劳人仲案字[2020]第9-1号仲裁裁决书，防城港市中级人民法院以一审法本院已经受理**就同一个劳动争 议的仲裁裁决提起诉讼的情况下，驳回鼎巨通信公司关于撤销仲裁裁决的申请。鼎巨通信公司对非终局裁决书在法律规定时间内未向法院起诉。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩、举证及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案鼎巨通信公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为已放弃答辩、举证及质证的权利。 **于2012年8月1日入职鼎巨通信公司处工作，**于 2019年11月28日向鼎巨通信公司提出解除劳动关系申请，双方劳动关系于2019年12月31日解除。一审法院确认双方于2012年8月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系。 一、关于**增加诉请是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 6 六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，**在申请仲裁时请求解除劳动合同经济补偿金30000元，现**向一审法院提起诉要求鼎巨通信公司支付经济补偿金32917.73元属于增加诉讼请求，但具有不可分性，一审法院合并审理。 二、关于鼎巨通信公司是否应当支付**20**年8月至2019年12月工资差额12491.2元的问题，本案中，鼎巨通信公司从2019年8月起减少**的工资报酬，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因鼎巨通信公司未举证证明减少**工资的原因，一审法院认为鼎巨通信公司作为用人单位系无故减少劳动者的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。鼎巨通信公司应按照2018年8月至2019年7月的平均工资3358.86元 【（6996.8+3266.3+3668.3+3228.3+3068.1+2902.1+3012.1+3079.1 +2197.5+3058.4+2846.4+2982.9）÷12）支付**20**年8月至12 月的工资12491.2元（3358.86×5-1083.5-789.9-809.9-809.9-809.9）。 三、关于鼎巨通信公司是否应当支付**解除劳动合同经济补偿金32917.73元的问题，**以鼎巨通信公司未及时足额支付劳动报酬为***巨通信公司提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的， 7 劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《工资支付暂行规定》第六条第三款：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，鼎巨通信公司作为用人单位未提供证据证明**的应得工资数额，故一审法本院采信**关于应发工资为 4388.96元的主张，结合**的工作年限，鼎巨通信公司应支付**经济补偿金32917.73元（4388.96×7.5）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、南宁市鼎巨通信工程有限公司支付**20**年8月至2019年12月工资差额12491.2元；二、南宁市鼎巨通 8 信工程有限公司支付**解除劳动合同经济补偿金32917.73元。本案受理费10元，**巨通信公司负担。 双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明，**20**年8月至12月的工资条显示，其每月应发工资为1840元。 本案的争议焦点为：1、上诉人是否已足额发放被上诉人2019年8月至12月的工资，上诉人应否向被上诉人支付2019年8月至12月的工资差额12491.2元；2、上诉人应否向被上诉人支付解 除劳动合同的经济补偿金，若应支付，应按何标准计算。 本院认为，关于上诉人是否已足额发放被上诉人2019年8月至12月的工资，上诉人应否向被上诉人支付2019年8月至12月的工资差额12491.2元的问题。本案中，从被上诉人提交的工资表显示，上诉人从2019年8月起减少被上诉人的工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现上诉人主张被上诉人2019年8月之后工资报酬减少是被上诉人的原因造成，未提交任何证据，因此，一审法院判决上诉人按照被上诉人2018年8月至2019年7月的平均工资向被上诉人发放2019年8月至2019年12月的工资并无不当，故上诉人应向被上诉人支付2019年8月至2019年12月的工资差额12491.2元。上诉人主张被上诉人2019年8月至2019年12月的工资应按最低工资准计算理由不充分，本院不予支持。 9 关于上诉人应否向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿 金，若应支付，应按何标准计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，如前所述，上诉人鼎巨通信公司存在未足额支付**劳动报酬的情形，故**以鼎巨通信公司未及时足额支付劳动报酬为***巨通信公司提出解除劳动关系，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，双方劳动关系自2019年12月31日解除，如前所述，上诉人从2019年8月起减少被上诉人的工资，因此，一审法院按照被上诉人2018年8月至2019年7月的平均工资3358.86元判令上诉人向被上诉人发放2019年 8月至2019年12月的工资并无不当，上诉人亦应按该工资标准3358.86元向被上诉人支付经济补偿金即25191.45元（3358.86×7.5），一审以4388.96元为计算标准有误，本院予以纠 10 正。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一 款第（一）（二）**规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2020)桂 0103民初14876号民事判决第一项； 二、变更广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2020)桂 0103民初14876号民事判决第二项为：上诉人南宁市鼎巨通信工 程有限公司支付被上诉人**解除劳动合同经济补偿金25191.45 元。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市鼎巨通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　蒙恪民 审判员　　邓　杰 11 二〇二一年十一月三十日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 12 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 13