山东建勘集团有限公司、甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司与甘肃来恩房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终9878号 上诉人（原审原告，反诉被告）：山东建勘集团有限公司，住所地山东省济南市天桥区无影山西路686号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司，住所地兰州市安宁区北滨河中路1272号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。 被上诉人：甘肃来恩房地产开发有限公司，住所地甘肃省榆中县和平镇和定路67号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 上诉人山东建勘集团有限公司（以下简称：山东建勘公司）、上诉人甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司（以下简称：甘肃建投土木公司）因与被上诉人甘肃来恩房地产开发有限公司（以下简称来恩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院(以下简称一审法院)（2023）甘0123民初1318号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2023年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 山东建勘公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判来恩公司在欠付工程款范围内就甘肃建投土木公司应付的3424100.46元范围内承担还款责任；2.一、二审案件诉讼费由二被上诉人承担。 事实和理由：一审本院查明部分载明：“……来恩公司就案涉工程及另外建设工程同时向甘肃建投土木公司支付工程价款，已经超过案涉工程价款”的事实错误，根据一审证据来恩公司应当在欠付工程款的范围内承担还款责任。 一、根据一审现有证据，来恩公司至少欠甘肃建投土木公司1998434.56元。 1.质保金属于工程款的一部分，来恩公司认可质保金未向甘肃建投土木公司支付的情况下，应该认定来恩公司欠付甘肃建投土木公司工程款273067.2元。 在一审庭审中法官问：“来恩公司你们欠甘肃建投土木公司的工程款是多少？”来恩公司答：“欠甘肃建投土木公司SDDC基础工程项下的工程款273067.2元”。一审庭审中来恩公司自认欠付甘肃建投土木公司工程款273067.2元。《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质保金属于工程款。一审法院认定273067.2元属于质保金，应当进一步认定来恩公司欠付甘肃建投土木公司工程款273067.2元的事实。 2.来恩公司并未履行与甘肃建投土木公司签订的《协议书》，案涉合同甘肃建投土木公司对来恩公司1725367.36元债权仍存在。 2020年7月24日，来恩公司与甘肃建投土木公司签订的《协议书》约定，8#楼2栋2901、2601号的购房款1725367.36元，甘肃建投土木公司在指定购买人与来恩公司签订《商品房认购书》时，甘肃建投土木公司以应收的SDDC基础工程款进行相应的抵消。根据该约定来恩公司欠付甘肃建投土木公司工程款1725367.36元，当甘肃建投土木公司指定购买人与来恩公司签订《商品房认购书》时，甘肃建投土木公司对来恩公司的1725367.36元债权才抵消。 通过一审庭审情况，来恩公司并未提供证据证明8#楼2栋2901、2601号房屋已经签订了《商品房认购书》，来恩公司抵消甘肃建投土木公司工程款1725367.36元工程款的条件不成就，甘肃建投土木公司对来恩公司1725367.36元债权仍存在，来恩公司仍欠付甘肃建投土木公司工程款1725367.36元。 二、来恩公司作为履行义务的一方，应当举证证明已经支付完毕工程款，不能举证的，应当承担不能举证的责任。 根据一审中来恩公司提供的《协议书》可以证明，来恩公司与甘肃建投土木公司2019年9月5日签订了案涉《SDDC基础工程施工合同》，双方于2020年6月19日进行了工程款结算，结算价款为9102240元，现来恩公司支付工程款2271434.45元。说明案涉《SDDC基础工程施工合同》来恩公司尚欠甘肃建投土木公司工程款6830805.55元。 根据一审中甘肃建投土木公司提供的《工程联系函》（2023-001）、《关于JTTM工程联系单2023-001回复函》《催告函》《回复函》等证据可以证明，甘肃建投土木公司承包了来恩公司树人莱雅居住宅小区11#楼、12#楼以及地下车库工程，并签订了《建筑施工合同》，该合同项下来恩公司应当向甘肃建投土木公司支付45514329.72元，截止2023年3月31日，来恩公司陈述现金支付工程款33390449.62元，抵车2350000元，抵房11042488.09元。但是2020年7月24日，来恩公司与甘肃建投土木公司签订的《协议书》并未实际履行，《建筑施工合同》项下来恩公司欠付甘肃建投土木公司工程款9973880.1元。 根据上述事实，来恩公司与甘肃建投土木公司签订了两份合同，分别为《SDDC基础工程施工合同》、《建筑施工合同》，且两份合同项下的工程款来恩公司均未向甘肃建投土木公司付清。来恩公司主张《SDDC基础工程施工合同》工程仅剩质保金未支付，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》第九十一条第二款规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。来恩公司应当举证证明案涉合同款项支付情况，在来恩公司未能证明《SDDC基础工程施工合同》项下的具体工程款数额时，应当承担举证不能的责任。 来恩公司收到***支付的850698.26元购房款后，未向甘肃建投土木公司支付，来恩公司欠付甘肃建投土木公司工程款850698.26元。根据甘肃建投土木公司提供的《关于“树人莱雅居莱居工程”施工合同解除及工程款支付的崔告函》、《工程联系函》以及一审查明的事实可以证明：来恩公司将8-1-2004号房屋抵顶给甘肃建投土木公司，抵顶工程款，甘肃建投土木公司与山东建勘公司签订了《抵账协议》，用该房屋来抵顶甘肃建投土木公司欠付山东建勘公司工程款。2021年12月30日，来恩公司将案涉房屋8号楼1单元2004室以850698.26元价款出卖给案外人***，2021年12月17日***向来恩公司支付了首付款260698.26元，余款590000元办理了银行按揭手续，来恩公司收到该笔购房款后并未向山东建勘支付该款项，也未向甘肃建投土木公司支付。甘肃建投土木公司与山东建勘之间的《抵账协议》未履行，来恩公司以8-1-2004号房屋抵顶甘肃建投土木公司工程款目的未实现，来恩公司欠付甘肃建投土木公司款项850698.26元。根据2020年7月24日来恩公司与甘肃建投土木公司之间的《协议书》确定，案涉工程来恩公司与甘肃建投土木公司结算价款为9102240元，已付款为2271434元，欠付款项为6830806元。 综上，一审法院认定来恩公司超付甘肃建投土木公司《SDDC基础工程施工合同》项下工程款的事实错误，请求二审法院查明来恩公司欠付来恩公司案涉工程款数额之后依法改判。 甘肃建投土木公司辩称，本案山东建勘公司之所以起诉，是因为来恩公司拒绝向山东建勘公司指定的买受人，返还通过银行按揭方式办理的该房屋的首付款及按揭款造成的，本案的争议点为新债和旧债的关系，如果法院按照基础法律关系旧债处理，来恩公司就案涉的sddc项目尚欠我公司的工程款1998434.56元，如果按照旧债处理，来恩公司应该在欠付工程款范围承担责任。除了本案的sddc项目外，甘肃建投土木公司与来恩公司11号楼、12号楼及地下车库签订了建设施工合同，该合同项下来恩公司欠付甘肃建投土木公司工程款767.96万元。 来恩公司辩称，1.对于山东建勘公司的上诉，山东建勘公司所称的款项我方已经支付至sddc基础工程款97%，2020年6月19日做的结算，结算金额是9102240元，截止2020年8月18日，我公司已经支付给甘肃建投土木公司8829172.8元工程款，山东建勘公司说的款项我们在2020年8月17日8月18日分别支付1470448元和3361922.99元，一审查明的2271434.45元也是现金支付，外加来恩公司与甘肃建投土木公司协议书8号楼2901和2601两套房源共计1725367.36元，我们工程款已经支付完毕。 2.本案诉讼费我们不予承担。卖给***的房子是我们抵给甘肃建投土木公司的，不再sddc基础工程款内，如果计算在内，我们就超付了。 甘肃建投土木公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人山东建勘公司一审全部诉讼请求，改判支持上诉人一审全部反诉请求；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院认定涉案《抵账协议》无效，驳回上诉人全部反诉请求，属于查明事实错误。一审法院认定合同无效的法律依据和事实依据均不足。 1.一审判决第14页本院认为部分：“《抵账协议》第四条房屋所有权的转让自此协议生效时成立的约定违背物权法定原则，应认定为无效条款。”，上诉人认为涉案《抵账协议》的全面履行是物权变动的原因行为，一审法院混淆了“原因变动行为”与“所有权登记”二者之间的关联性。《抵账协议》第四条并非无效条款，而是物权变动的原因行为，一审法院对此认定错误。 2.部分条款的无效，并不导致整个合同的无效。即使按照一审法院的审理逻辑，《抵账协议》第四条为无效条款。但是涉案《抵账协议》是合同双方为支付工程款的履行方式达成的意思表示一致，内容不违反法律的强制性效力性规定，系合法有效的合同。 3.纵观一审法院驳回上诉人全部反诉请求的法律依据为：《民法典》465条、577条、579条、584条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条、《最高人民法院适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第9条。上述法律规定没有一条是关于合同无效的规定。故一审法院认定涉案《抵账协议》第四条无效，无请求权基础。 二、一审法院对涉案两份《抵账协议》的性质和法律后果认定有误。 1.两份抵账协议，明确约定通过以房作价抵顶欠付工程款的履行方式清偿欠款，在该抵账协议未被解除或确认无效的情形下，应继续履行该抵账协议，以达到消灭债权债务之合同目的。 2.山东建勘公司所诉请的欠付工程款3424100.46元，其实就是两份《抵账协议》项下的抵账金额。现山东建勘公司不履行抵账协议，转而要求上诉人支付与抵顶价款相等金额的工程款，系因受疫情影响抵顶房屋大幅降价，抵顶房屋不利于变现，故山东建勘公司提起本案诉讼要求履行“旧债”。 3.山东建勘公司否定抵债协议的约定，转而起诉要求履行“旧债”（即：要求支付工程款），该诉请无事实和法律依据： 首先，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即：九民会议纪要）第44条：该条最后一句话，虽然是：“.....，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。”但该句话的适用前提是：（1）当事人的原债权债务关系的争议已立案；（2）在原债权债务关系一审程序中才达成了以物抵债协议；（3）同时满足前（1）和（2）的条件后，当事人不申请撤回起诉，要求法院出具调解书确认以物抵债协议。在此前提下，才有了这句“人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。” 其次，根据最高人民法院民事审判第二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第300页中间部分“以物抵债协议的性质”和“新旧债的关系”。最高人民法院民事审判第二庭的司法观点为：以物抵债协议作为诺成性合同，在双方达成以物抵债的合意时，以物抵债协议即成立。采纳新债清偿说，认为以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，新债作为履行旧债的方法。债务人不履行以物抵债协议的，债权人即可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。需要向法庭说明的是：在新债和旧债并存时，债权人并非有绝对自由的选择权。只有“债务人不履行以物抵债协议的”，债权人山东建勘公司才有权选择新债或旧债。若债务人土木公司依约履行以物抵债协议，则债权人山东建勘公司无权单方选择是要求履行旧债还是履行新债。 最后，本案中根据双方签订的《抵账协议》第五条的约定，上诉人的义务为：义务一：协助山东建勘公司指定的买受人办理签订《商品房购房合同》，***已与来恩公司签署购房合同，可以证明土木公司履行了协助签约的义务。义务二：若为按揭购房的，协调来恩公司向山东建勘公司付款，我方举证的与来恩公司往来函件，可以证明土木公司已履行协调付款义务。对于上述抵账协议约定的义务，上诉人已全部履行，不存在上诉人不履行抵账协议的情形。 4.恰恰相反，现在不履行《抵账协议》的是被上诉人山东建勘公司，一审法院对于抵账协议不履行的原因及不履约方认定有误。 首先，抵账协议约定了对于抵账房屋，被上诉人山东建勘公司可以选择一次性支付购房款的买受人，购房款由其自行收取，上诉人配合其办理购房合同网签手续。也可以选择分期付款的买受人。若因来恩公公司的行为，致使分期付款的购房人有购房款无法回款的风险，山东建勘公司完全可以选择一次性付款的购房人，办理购房合同网签手续，其有选择不同购房人的权利，但不行使该权利。 其次，无论被上诉人山东建勘公司选定的是何种购房人，在办理相关购房合同网签手续时，都应是山东建勘公司先提供给上诉人土木公司相关购房人的信息资料。现在是山东建勘公司不提供相关信息，上诉人想履行协助办理抵顶的手续，都爱莫能助。 5.结合该《抵账协议》第五条的约定，合同双方给合同之外的第三方来恩公司设定收取购房首付款的权利，对于该约定内容和所带来的履行风险，山东公司应承担相应的法律风险。 6.该《抵账协议》第四条约定，房屋所有权的转让自此协议生效时成立。该《抵账协议》第六条约定，签订《商品房预售合同》后，不得以任何理由提出解约退房、索赔要求。该《抵账协议》第7条约定，乙方（山东建勘公司）或乙方指定的买受人因房屋质量或其他问题与甲方（土木公司）发生争议的，应当由乙方或乙方指定的卖受人与甲方协商处理，不能影响本协议的债权债务抵消效力。 7.2021年8月4日双方签订《抵账协议》，抵顶金额为1698733.1元。2021年8月13日山东建勘公司向土木公司出具《收据》，确认收到该抵账协议项下以房抵账工程款1698733.1元。并且山东建勘公司也指定买受人***与来恩公司签订了《商品房买卖合同》。从上述履行事实可以看出，从签订《抵账协议》到出具《收据》再到指定买受人***与来恩公司签订《商品房买卖合同》，均表示山东建勘公司已经实际履行2021年8月4日的《抵账协议》。故，山东建勘公司再起诉土木公司支付抵账协议项下工程款，构成重复获利，不应予以支持，一审法院忽视顶账协议已部分履行这一重要事实，错误支持了被上诉人山东建勘公司3424100.46元工程款的诉请，导致上诉人已经协助办理抵账手续的8号楼1单元2004室房屋的抵账权利受损，对上诉人来讲显失公平。 综上，一审法院查明事实错误，对于抵账协议合同效力认定不当；在新债和旧债并存时，债权人并非有绝对自由的选择权，对“以物抵债协议的性质”和“新旧债的关系”认定错误，恳请二审法院予以纠正。 山东建勘公司辩称，《抵账协议》并未实际履行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十七条第二款规定，山东建勘公司有权要求土木公司继续支付工程款3424100.46元。 2020年7月20日，山东建勘与甘肃建投土木确定《桩基工程专业分包合同》项下的工程累计结算价款为8096435元，截止起诉之日，甘肃建投土木尚欠付工程款3424100.46元； 2021年8月4日和2021年11月9日山东建勘与甘肃建投土木分别签订了《抵账协议》确认了土木公司用4套房屋冲抵工程款3424100.46元。《抵账协议》约定乙方（山东建勘）转让房屋买受人为按揭贷款购房，则由乙方（山东建勘）转让房屋买受人向来恩公司支付首付款，待银行按揭贷款到账后由来恩公司向甲方（土木公司）支付房款，甲方（土木公司）再向乙方（山东建勘）支付房款。 2021年12月31日，发包人甘肃来恩与***签订《商品房买卖合同》，合同约定：甘肃来恩将兰州市榆中县和平镇和平村树人来雅居.莱居住宅小区8号楼2单元2004室（2021年8月4日签订的《抵账协议》中的一套房屋）以850698.26元出卖给***，甘肃来恩收到售房款后，既没有向甘肃建投土木支付该款项，也没有向山东建勘支付该款项，导致签订《抵账协议》的目的无法实现，致使山东建勘的债权至今无法得到实现。 根据《中华人民共和国民法典》第五百二十三条之规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。现第三人甘肃来恩不履行《抵账协议》，视为土木公司不履行《抵账协议》，债务人土木公司应当向债权人山东建勘承担违约责任。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十七条第二款规定，债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。山东建勘公司有权要求土木公司继续支付工程款3424100.46元。 来恩公司辩称，1.甘肃建投土木公司提出的sddc项目中的1998434.56元的欠款，我公司不予认可，对于sddc基础工程款之前3%的质保金，不存在甘肃建投土木公司所述的199万多元。对于因我们扣减房款导致起诉的原因，我方亦不认可。11号楼、12号楼及地下车库工程施工合同具体施工是由中粮公司施工，中粮公司欠付我公司款项约500万元，扣减***购买的89万多房款是为了消除部分中粮公司的借款；2.本案的诉讼费我公司不承担。 山东建勘公司向一审法院起诉请求：1.判令被告甘肃建投土木公司向山东建勘公司支付工程款3424100.46元；2.判令被告甘肃建投土木公司向山东建勘公司支付2020年7月21日至2022年12月31日的利息321313.78元，期后以3424100.46元为基数，按照全国银行间同业拆借中心1年期的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日；（以上合计：3745414.24元）3.判令被告来恩公司在欠付工程款范围内承担还款责任；4.诉讼费由两被告承担。 甘肃建投土木公司向一审法院反诉请求，1.请求人民法院依法确认反诉原告、反诉被告双方签订的《抵账协议》（编号：JTTM-SRLJ2021-DD008）和《抵账协议》（编号：JTTM-SRLJ2021-DD009）合法有效；2.请求人民法院依法判令反诉原告甘肃建投土木公司与反诉被告山东建勘公司继续履行《抵账协议》（编号：JTTM-SRLJ2021-DD008）和《抵账协议》（编号：JTTM-SRLJ2021-DD009）；3.本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：来恩公司将树人***(二期)工程发包给了甘肃建投土木公司，2019年9月5日，双方签订了《SDDC基础工程施工合同》，另双方还签订了其他《建设工程施工合同》。2019年10月24日，甘肃建投土木公司将树人***(二期)13#、14#楼SDDC基础处理、11#、12#、13#、14#楼灌注桩专业工程分包给山东建勘公司，双方签订了《桩基工程专业分包合同》，合同约定：承包范围及内容为发包人提供的施工图纸（包含工程变更）中，SDDC地基处理、灌注桩基工程除钢材、商砼由发包人供应以外的所有施工项目。本合同价款为含税价款6474600元，工程量以实际完成为准，经双方核实签字后作为结算依据。山东建勘公司按照合同约定履行了合同义务，自2020年3月至7月，山东建勘公司与甘肃建投土木公司每月对工程量进行结算并形成工程结算书，2020年7月15日，甘肃建投土木公司向发包方来恩公司移交了工程项目资料。2020年7月20日，专业分包工程结算书确定的涉案工程的累计结算价款为8096435元。甘肃建投土木公司和山东建勘公司分别于2021年8月4日和2021年11月19日签订了《抵账协议》，约定：甲方（甘肃建投土木公司）将其所有的4套房屋，分别为座落于兰州市榆中县和平镇和平村树人***住宅小区8号楼1单元2004室、1904室，8号楼2单元2901室、2601室，以总价款为3424100.46元的价格抵账给乙方（山东建勘公司）；房屋所有权的转让自协议生效时成立，乙方与房屋所在售楼部或物业办理相关手续所产生的费用，由乙方自行承担。该房屋抵账给乙方后，由乙方自行处理，与甲方无关；甲方向乙方所抵顶房屋，如乙方转让房屋买受人为一次付款购房，则由乙方收取房款，甲方协助乙方指定的买受人办理签订《商品房购房合同》，如乙方转让房屋买受人为按揭贷款购房，则由乙方转让房屋买受人向来恩公司支付首付款，待银行按揭款到账后由来恩公司向甲方支付房款，甲方再向乙方支付房款。房屋按揭贷款到账后，甲方积极协调来恩公司向甲方付款，甲方收到款后应立即向乙方付款，不得以任何理由拖延支付；乙方或乙方指定的买受人与来恩公司签订《商品房预售合同》，不得以任何理由向甲方提出解约退房、网签变更或索赔要求，否则由此给甲方造成的一切损失由乙方承担。协议签订后，2021年12月30日，来恩公司将涉案房屋即8号楼1单元2004室以850698.26元的价款出卖给案外人***，***已经按照商品房买卖合同约定全面履行了义务，于2021年12月17日向来恩公司支付了首付款260698.26元，余款590000元办理了银行按揭手续。来恩公司未将款项支付给甘肃建投土木公司，山东建勘公司未收到房款。来恩公司与甘肃建投土木公司就案涉项目的工程结算价款为9102240元，来恩公司就案涉工程及另外建设工程同时向甘肃建投土木公司支付工程价款，已超过案涉工程价款。山东建勘公司在抵顶房屋不能消灭债权债务的情况下，遂诉讼来院，请求处理。 一审法院认为，山东建勘公司与甘肃建投土木公司经结算后在真实意思表示的基础上达成以物抵债的《抵账协议》，确认欠款金额为3424100.46元，根据本案实际情况，《抵账协议》达成后，山东建勘公司并不直接享有案涉抵顶房屋的占有、使用与支配处分的权利，甘肃建投土木公司亦没有独立处分该房屋的权利，涉案房屋未经依法登记，权属不明待定，通过开发商来恩公司出卖其中一套房屋后房款未能向山东建勘公司支付，山东建勘公司占有房屋及回收房款有许多不确定的因素，《抵账协议》第四条房屋所有权的转让自此协议生效时成立的约定因违背物权法定原则，应认定为无效条款，故抵账协议未能达到消灭原债权债务的目的，《抵账协议》的履行存在一定的客观障碍，且并未约定以物抵债后消灭原相应金额工程款的债务，现原告按原债权债务关系主张工程款符合法律规定，本院依法予以支持山东建勘公司要求甘肃建投土木公司支付工程款3424100.46元及利息的诉讼请求，同时本院认定涉案两份《抵账协议》无效。山东建勘公司要求来恩公司在欠付工程款范围内承担还款责任，来恩公司认可质保金273067.2元未付，质保金不能认定为工程款，从本案现有的证据来看，因来恩公司支付工程款涉及案涉合同项目外，还有其他建设施工合同款项，无法确认来恩公司欠付甘肃建投土木公司的工程款及具体数额，故山东建勘公司要求来恩公司在欠付工程款范围内承担还款责任的诉讼请求本院不予支持。综上，为维护正常的社会经济秩序，保护权利人合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司支付原告（反诉被告）山东建勘集团有限公司工程款3424100.46元； 二、被告（反诉原告）甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司以未付工程款为基数，自2020年7月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率标准向原告（反诉被告）山东建勘集团有限公司支付逾期利息至款项实际付清之日； 上述判决内容限于本判决生效后十日内履行完毕。 三、驳回原告（反诉被告）山东建勘集团有限公司其他的诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费18382元，保全费5000元，反诉案件受理费100元，由被告（反诉原告）甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司负担。 二审中，甘肃建投土木公司向本院提交了如下证据。第一组证据：1.1:2019年9月5日，甘肃建投土木公司与来恩公司签订的《桩基工程施工合同》一份；1.2:2020年3月19日，甘肃建投土木公司与来恩公司签订的《桩基工程施工合同》（车库）一份；1.3:2020年7月24日，甘肃建投土木公司与来恩公司签订的《协议书》一份。1.4:付款凭证及收据共8张。拟证明来恩公司将案涉SDDC桩基工程（含车库桩基）承包给甘肃建投土木公司施工，经双方结算工程价款为9102240元，来恩公司向甘肃建投土木公司支付了7103805.44元；后双方于2020年7月24日签订《协议书》约定以案涉8#楼2栋2901、2601房屋作价1725367.36元抵顶应付SDDC装基工程款。因来恩公司原因至今未办理上述抵顶房屋的手续，视为抵顶不成功。来恩公司在SDDC桩基项目中欠甘肃建投土木公司工程款1998434.56元（9102240-7103805.44=1998434.56元）。山东建勘公司质证认为，对于第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。无法确定支付的是那个工程的价款。来恩公司质证认为，第一组证据的真实性无异议，证明目的有异议，因为甘肃建投土木供公司与来恩公司协议书牵扯的两套房子8号楼2单元2901和2601室房屋是以买卖的形式出售给了甘肃建投土木公司。 第二组证据：2.1:《建设工程施工合同》（树人莱雅居-莱居二期11#楼、12#楼及车库）一份；2.2:工程计量报审表及工程月进度付款申请单共13张；2.3:付款凭证及收据张及《甲方报量付款金额台账》一张。拟证明来恩公司欠付甘肃建投土木公司树人莱雅居-莱居二期11#楼、12#楼及车库项目的工程进度款767.96万元。山东建勘公司质证认为，第二组证据的真实性无异议，甘肃建投土木公司转包给山东建勘公司的SDDC桩基工程中实际包含来恩公司发包给甘肃建投土木公司的灌注桩的工程内容，所以两个合同具有关联性，来恩公司应在所有欠付工程款范围内承担责任。来恩公司质证认为，第二组证据真实性无异议，证明目的有异议，进度款我们没有核实，进度款不认可。 本院对甘肃建投土木公司提交的上述两组证据的真实性予以确认，对于其证明目的将结合其他在案证据综合予以认定。 二审查明：1.甘肃建投土木公司与来恩公司均对案涉的雅居·莱居(二期)13#、14#楼SDDC基础处理工程的质保金为273067.2元无异议，且均认可质保期已到。2.山东建勘公司与案外人***磋商后，将甘肃建投土木公司抵顶给山东建勘公司的8号楼1单元2004室房屋通过甘肃建投土木公司的对接，最终***与来恩公司于2021年12月签订了商品房买卖合同，***通过首付加按揭的方式向来恩公司付清了购房款850698.26元，后来恩公司未将该款项按照山东建勘公司与甘肃建投土木公司达成的抵顶协议书的返还方式向甘肃建投土木公司和山东建勘公司返还。2023年3月14日，甘肃建投土木公司向来恩公司发函要求将收到***支付的上述购房款向甘肃建投土木公司全额返还，若来恩公司收到本函后推诿不予付款，我公司抵顶给下游（山东建勘公司）的SDDC施工单位四套房子全部退还给来恩公司。后截止本案二审，来恩公司认可未向甘肃建投土木公司返还***支付的购房款。对于***购买案涉的8号楼1单元2004室的过程，一审法院认定为“来恩公司将涉案房屋即8号楼1单元2004室以850698.26元的价款出卖给案外人***”事实不当，本院予以纠正。3.甘肃建投土木公司认可，其公司向山东建勘公司抵顶位于兰州市榆中县和平镇和平村树人***住宅小区8号楼1单元2004室、1904室，8号楼2单元2901室、2601室的四套房屋时，来恩公司未向其将上述四套房屋实际交付。来恩公司主张，案涉的其公司抵顶给甘肃建投土木公司的8号楼2单元2901室、2601室两套房子，甘肃建投土木公司已向其公司出具收据，是我公司买卖形式出售给甘肃建投土木公司的，甘肃建投土木公司对此不予认可，经查，甘肃建投土木公司与来恩公司签订的协议书第二条约定，案涉的8号楼2单元2901室、2601室合计购房款为1725367.36元，该款项抵销的前提是甘肃建投土木公司就该两套房屋指定购买人与来恩公司签订商品房买卖合同时才发生抵销的情形。截止本院二审，来恩公司与甘肃建投土木公司均认可该两套房屋仍没有出售，故对来恩公司的该项主张，本院不予确认。4.2020年1月19日，来恩公司向甘肃建投土木公司支付工程款1050000元；1月20日，来恩公司向甘肃建投土木公司支付工程款350000元；5月20日来恩公司向甘肃建投土木公司支付工程款871434.45元；8月17日，来恩公司向甘肃建投土木公司支付工程款1470448元；8月18日，来恩公司向甘肃建投土木公司支付工程款3361922.99元。以上合计支付工程款7103805.44元。经查，来恩公司与甘肃建投土木公司签订的协议书第三条约定的内容可以看出，来恩公司向甘肃建投土木公司支付的上述工程款实际上履行的是SDDC基础工程施工合同的款项。山东建勘公司主张来恩公司向甘肃建投土木公司支付SDDC基础工程施工合同和11号楼、12号楼及地下车库的建设施工合同工程款中存在混同支付的主张，根据庭后山东建勘公司于2023年12月15日出具的情况说明，山东建勘公司自认其公司对11、12、13、14号楼灌注桩工程并未实际施工的事实不具有关联性，故山东建勘公司的该主张不能成立，本院亦不予确认。5.山东建勘公司与甘肃建投土木公司就案涉的SDDC基础工程施工合同项下结算的工程款为8096435元，双方均认可除案涉抵顶的四套房屋款项合计3424100.46元未付外其余款项甘肃建投土木公司均已支付。 本院认为，本案中的争议焦点是：1.甘肃建投土木公司与山东建勘公司签订的两份抵顶协议效力认定问题；2.上诉人山东建勘公司主张的工程款及利息有无事实及法律依据；3.甘肃建投土木公司主张继续履行抵顶协议的理由能否成立；4.山东建勘公司要求来恩公司在欠付的3424100.46元工程款范围内承担付款责任的理由能否成立。 关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》法释〔2023〕13号第二十七条规定，债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。第十九条规定，以转让或者设定财产权利为目的订立的合同，当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；因未取得真正权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行，受让人主张解除合同并请求让与人承担违反合同的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。前款规定的合同被认定有效，且让与人已经将财产交付或者移转登记至受让人，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持。但是，受让人依据民法典第三百一十一条等规定善意取得财产权利的除外。本案中，案涉两份抵顶协议第四条约定“房屋所有权的转让自此协议生效时成立”，该条约定违反“禁止流押”的规定，属于无效条款。但两份抵顶协议的其他内容并不存在无效的法定情形。一审法院全部认定无效不当，本院予以纠正。 关于焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十七条规定，债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。第十九条规定，以转让或者设定财产权利为目的订立的合同，当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；因未取得真正权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行，受让人主张解除合同并请求让与人承担违反合同的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。前款规定的合同被认定有效，且让与人已经将财产交付或者移转登记至受让人，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持。但是，受让人依据民法典第三百一十一条等规定善意取得财产权利的除外。本案中，案涉抵顶协议签订后，山东建勘公司作为权利人积极和案外人***磋商，目的是履行抵顶协议和及时回款，但***购买的房屋已付清全部购房款后，甘肃建投土木公司作为履行协助义务的一方，未能成功向来恩公司要回该笔购房款，导致抵顶的协议中一套房屋出售后，山东建勘公司权益受损。同时，根据二审查明的事实，案涉的另外三套房子至今来恩公司未向甘肃建投土木公司实际交付，存在履行不能的情形，故山东建勘公司有权按欠付的工程款向甘肃建投土木公司主张。关于工程款。因甘肃建投土木公司和山东建勘公司对于欠付的3424100.46元不持异议，甘肃建投土木公司应向山东建勘公司支付。关于利息，一审法院确认的利息起息日期及标准并无不当，本院予以支持。 关于焦点三。如上文所述，来恩公司未向甘肃建投土木公司实际交付案涉抵顶的房屋，导致甘肃建投土木公司与山东建勘公司签订的抵债协议履行不能，故甘肃建投土木公司要求继续履行该两份协议缺乏事实基础，一审驳回并无不当，本院予以维持。 关于焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，来恩公司作为建设单位将案涉的SDDC工程发包给甘肃建投土木公司，甘肃建投土木公司又转包给山东建勘公司。山东建勘公司作为实际施工人有权要求来恩公司在欠付工程款范围内承担责任。经查，来恩公司在案涉的SDDC工程上欠付的工程款为1998434.56元（质保金273067.2元+1725367.36元），故来恩公司应在欠付甘肃建投土木公司的工程款1998434.56元范围内承担责任。山东建勘公司主张的超过部分无事实基础，本院不予支持。关于山东建勘公司主张的其行使代位权要求来恩公司承担责任问题。经查，根据现有证据，来恩公司和甘肃建投土木公司签订的11号楼、12号楼及地下车库的建设工程施工合同项下的工程款来恩公司和甘肃建投土木公司并未结算，亦未到期，故山东建勘行使代位权的条件并不具备，本院亦不予支持。 综上所述，山东建勘集团有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审认定基本事实清楚，但裁判结果不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》法释〔2023〕13号第十九条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省榆中县人民法院（2023）甘0123民初1318号民事判决第一项、第二项； 二、撤销甘肃省榆中县人民法院（2023）甘0123民初1318号民事判决第三项、第四项； 三、甘肃来恩房地产开发有限公司在欠付工程款1998434.56元范围内对甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司未向山东建勘集团有限公司支付的工程款承担付款责任； 四、驳回甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司要求继续履行《抵账协议》（编号：JTTM-SRLJ2021-DD008）和《抵账协议》（编号：JTTM-SRLJ2021-DD009）的反诉请求。 五、驳回山东建勘集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审由山东建勘集团有限公司交纳的本诉案件受理费18382元、保全费5000元，甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司交纳的反诉费100元均由甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司负担。 上诉人山东建勘集团有限公司交纳的二审案件受理费34192元由甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司负担； 上诉人甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司交纳的二审案件受理费34192元由甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十九日 法官助理*** 书记员***