贵州鑫成俊建筑工程有限责任公司、刘华军建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔05民终549号

上诉人（原审被告）：贵州鑫成俊建筑工程有限责任公司，住所地贵州省六盘水市钟山区钟山西路26号1314室，统一社会信用代码91520200MA6EF3A043。

法定代表人：帅智俊，该公司总经理。

委托代理人：毛永兵，系贵州勤维律师事务所律师。

委托代理人：周启义，系贵州勤维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘华军，男，1979年1月9日出生，汉族，住贵州省水城县。

被上诉人（原审被告）：**，男，1965年12月1日出生，汉族，住四川省泸县。

原审被告：贵州省林海建筑工程有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州普安县普天大道焦家坑，统一社会信用代码91522323MA6DMGQ92P。

法定代表人：庄天林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈丹，贵州讼泰律师事务所律师。

上诉人贵州鑫成俊建筑工程有限责任公司（以下至判决主文前简称为“鑫成俊公司”）因与被上诉人刘华军、**及原审被告贵州省林海建筑工程有限责任公司（以下至判决主文前简称为“林海公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初4100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院认定的事实错误及法律适用错误，导致判决显失公平。

一、涉案工程至今未验收合格，不具备支付工程款的法定条件，一审法院主观推断认定涉案工程验收合格错误。

二、即便将来上诉人需向实际施工人支付工程价款，上诉人也不应全额支付被上诉人刘华军的工程价款。基于实际施工人即被上诉人刘华军所施工的内外架部分存在明显的质量问题，以致至今未验收通过，但被上诉人拒绝修复或改建。

三、涉案工程量及相应工程价款与事实不符，二被上诉人恶意串通，企图侵占上诉人的合法财产。

被上诉人未答辩。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判决三被告共同向原告支付工程款247830.85元及违约金24783.85元；2、本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2018年7月25日，以**作为甲方代表与原告刘华军作为乙方签订《建设工程劳务分包合同》，约定甲方将纳雍县羊场乡中学综合楼的外架搭建劳务分包给乙方施工；承包方式为外架包工包料，内架提供材料，承包总价按建筑面积计算为45元/㎡；合同第十条第二款约定验工计价：每月25日作为一个结算周期，每月的25日由乙方负责人根据上月所完成的工作量列出明细单提交给甲方，然后由双方负责人到现场对照有关图纸或《施工任务单》进行已完成的工作量进行检查验收，对质量合格部分予以验收计量，再由质检部审核后交由甲方负责人签字确认后验收计价成立，并在项目公示栏上公示。第三款约定：每一个结算周期的验收计量公示期满后5日内，甲方按乙方已完成的工程量进行结算的70%支付给乙方（付款时间不能超过每月的15日），待乙方全部工程完工后，经有关部门验收合格后15个工作日内甲方支付给乙方所完成的全部工程量的15%，剩下的15%外架全部拆除后3个月内支付给乙方。如3个月内相关部门没有组织验收，甲方承诺乙方的工程验收合格，按合同足额支付乙方的工程款；第十一条约定：违约方需向守约方支付合同总价10%违约金。合同还约定了双方其他权利和义务。合同加盖林海公司印章，**作为甲方代表签字确认。合同签订后，原告向他人租用搭建外架用的建筑材料用于涉案工程。2019年3月12日，**与原告结算，结算单载明：建筑面积2468㎡×45元/㎡=111060元，看工地1个月4500元，截至2019年3月30日止的建筑材料租金为136187元，扣除已支付的6万元，下欠191747元，同时注明钢管租金由鑫成俊公司承担。2019年6月30日，**再次与原告结算，结算单载明：原租金已结算至2019年3月30日，现已有3个月租金未付，租金金额为56093.85元，同时注明钢管租金由鑫成俊公司承担。2019年4月15日，鑫成俊公司向**出具法定代表人授权委托书，授权**可以其名义代表鑫成俊公司参加羊场乡中学修建工程洽谈、施工、验收、结算等一切事宜。

另查明，纳雍县羊场乡中学综合楼系鑫成俊公司承建，现一直处于停工状态。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.谁是涉案合同相对方；2.涉案款项由谁承担支付责任。

关于谁是涉案合同相对方的问题。根据查明的事实，涉案的纳雍县羊场中学综合楼项目工程的承建方为被告鑫成俊公司而非林海公司，结合被告**的陈述、鑫成俊公司出具的授权委托书以及结算单载明租金由鑫成俊公司承担，可以认定林海公司并未承建涉案项目，且原告是基于对**的信赖才与其签订合同，而**系代表鑫成俊公司，故涉案合同的相对方应为鑫成俊公司。被告林海公司对合同上的公章予以否认并提供了《证明》证明自己的主张，原告未能举证证明合同上公章系林海公司公章，应承担举证不能的后果。鑫成俊公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不利的法律后果。

关于涉案工程款由谁承担支付责任的问题。第一，原告作为自然人并未取得涉案工程劳务施工资质，其承接涉案项目的外架劳务施工，违反了法律规定，故本案《建设工程劳务分包合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案纳雍县羊场中学综合楼建设工程虽未竣工验收但该外架搭建工程已经完成且工程款得到鑫成俊公司的认可，视为其完成的外架搭建工程已经被告鑫成俊公司验收合格。经查，两张结算单合计金额为247840.85元，原告主张247830.85元，一审法院予以支持。涉案款项应由作为合同相对方的鑫成俊公司承担支付责任，原告请求被告**、林海公司共同承担支付责任的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于违约金，因涉案合同无效，其违约金条款亦无效，经一审法院释明，原告坚持以合同约定的计算标准支付违约金，故原告关于违约金的请求，于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决如下：

一、被告贵州鑫成俊建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘华军支付工程款247830.85元；

二、驳回原告刘华军的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5390元，适用简易程序审理减半收取2695元，由原告刘华军负担235元，被告贵州鑫成俊建筑工程有限责任公司负担2460元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审争议的焦点：涉案工程款是否具备支付条件及上诉人应否支付被上诉人刘华军工程款247830.85元。

本院认为，本案中，案外人纳雍县羊场乡中学（以下简称羊场中学）将其中学的综合楼工程发包给鑫成俊公司承建，鑫成俊公司委派**作为工程代理人（鑫成俊公司向**出具了授权委托书），**将综合楼工程中的内外架工程（工程具体内容是内外架安装搭建）分包给刘华军承建，**与刘华军签订的《建设工程劳务分包合同》（即涉案合同）加盖了林海公司公章，但该公章并非林海公司备案公章。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”规定，结合涉案合同的约定内容及实际履行情况，本院确认**代表鑫成俊公司与刘华军签订的涉案合同属于建设工程施工（分包）合同。

其次，被上诉人刘华军未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经完工结算（**二审明确其参与验收后出具了结算单），视为工程已验收合格，达成工程款的法定支付条件。上诉人作为承包人依法应按照双方结算结果支付实际施工人刘华军工程款247830.85元。

上诉人以工程质量问题，**与刘华军恶意串通等拒付工程款的理由不能成立，其对此主张未能提供证据予以证明，且与其工程承包人身份及其出具给**的授权委托书等证据相悖，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5390元，由上诉人贵州鑫成俊建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　张　晶

审判员　唐　琳

二〇二〇年五月十二日

书记员　邱诗韵