南宁市**房地产开发有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂01民终6050号

上诉人（原审被告）：南宁市**房地产开发有限公司。

法定代表人：雷祖中，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁廷柱，广西天鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：陈锡兆，广西庚儒明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈青青，广西庚儒明律师事务所律师。

原审被告：杨辉添，男，1960年6月4日出生，住横县。

原审被告：广西汇华食品有限责任公司。

法定代表人：吴锡越，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韦有春，男，广西汇华食品有限责任公司财务科长。

委托诉讼代理人：谢如涛，广西先导联合律师事务所律师。

上诉人南宁市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告杨辉添、原审被告广西汇华食品有限责任公司（以下简称汇华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2019）桂0122民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，并于2020年5月26日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人**公司的委托诉讼代理人梁廷柱，被上诉人***的委托诉讼代理人陈锡兆，原审被告杨辉添，原审被告汇华公司的委托诉讼代理人韦有春、谢如涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、欠***工程款的是杨辉添，**公司未欠***工程款。***提交的《追加被告申请书》认为，广西畜禽产品深加工及特色食品加工项目-猪加工车间工程（以下简称涉案工程）己竣工验收结算。2017年11月5日杨辉添出具《欠条》确认尚欠***工程款1290028元。武鸣甘圩猪车间工程有余款，2017年11月5日验收结算后，杨辉添多次把甘圩猪车间工程款给其儿子杨增创。杨辉添于2019年3月28日给汇华公司写的《收条》可以证实。一审判决第10页倒数第9行“同日，杨辉添出具《收条》，表明其己收到汇华公司结算上述工程的余款87391.35元”。二、对涉案工程造价，应委托有资质的、广西壮族自治区高级人民法院认可的工程造价咨询事务所进行鉴定，而选定“广西万华建设工程咨询有限公司”对涉案工程造价进行审核并无双方当事人的意见。《建设工程结算审核定案表》无“广西万华建设工程咨询有限公司”的印鉴，只有李立英的签字，是无效的。三、杨辉添6次给其儿子杨增创687391.35元。四、杨辉添给唐世常转款18笔合计1112300元。五、杨辉添给唐世常开7张转款单合计198000元。六、杨辉添还有550000元的收据尚在整理之中。为了维护**公司的合法权益，特提起上诉，请二审法院查清事实，公正判决。

***答辩称：1、**公司的观点是错误的，**公司在工程分包过程中授权杨辉添担任工程负责人并且出具了授权委托书、担保函等手续文件，***有理由相信杨辉添是作为**公司的代表进而与杨辉添签订了相关的协议并且完成了涉案工程，杨辉添与**公司公平结算并出具《欠条》。杨辉添与**公司无论是委托代理关系还是挂靠关系，按照法律规定**公司均应当对***承担连带责任。2、杨辉添与汇华公司、**公司的工程结算，其中仅有一小部分是涉及***的，***已经与杨辉添就该小部分结算完毕，至于其他部分工程结算是否有效、是否准确与***无关。3、**公司与杨辉添工程分配问题与***无关，**公司不应当以杨辉添的工程款分配作为抗辩理由。综上，一审法院适用法律正确，请求依法驳回**公司的上诉请求。

杨辉添述称：一、欠***工程款是事实。杨辉添以实际履行方式与南宁市华园建设安装工程总公司（以下简称华园公司）形成事实上的建设工程挂靠关系，代表华园公司承建汇华公司的猪加工车间工程。二、华园公司与汇华公司的涉案工程款往来，都是按合同约定公对公实施（有汇华公司对公清单）。对于有的款项汇给杨增创、唐世常等，是华园公司与汇华公司工程项目以外的款项，与本案无关（另有：①本人与汇华公司签订的工程承包协议，②与唐世常签订脚手架钢管租赁协议书的施工协议）。三、涉案工程项目由本人挂靠华园公司实际承包施工，挂靠费用（包括税金、公司管理费）6.17%，与华园公司代表唐世常、公司经理张雁口头协议约定。自2011年11月8日起至2014年1月28日止（工程完成交付业主使用），汇华公司对公支付华园公司工程款共1208.63万元（对公清单法院已认定）。按挂靠约定，公司收取税金、管理费6.17%合计为74.5720万元，扣除后实际施工人的工程款为1134.0580万元，至今本人共收到华园公司1020.1937万元（有银行对账单），尚欠113.8643万元。涉案工程竣工交付使用后，按规定由华园公司工程项目负责人张雁与实际施工人杨辉添进行工程款资金往来的结算（即公司在北部湾银行公对私的指定帐户）。至今，张雁以各种理由拒绝结清欠款。现向法院申请，要求华园公司支付尚欠113.8643万元的工程款及由此造成拖欠***的利息。四、对于工程造价、结算，公司已作审核并盖章定案（有工程结算帐单）。

汇华公司述称：**公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确，依法应维持原判。1、涉案工程结算合法有效，《工程结算审核定案表》已经华园公司盖章、杨辉添、汇华公司确认，是各方真实意思表示，工程结算真实有效。2、汇华公司已经全部结清款项给承包人，没有欠付工程款。3、**公司与杨辉添工程款纠纷及挂靠纠纷是他们内部之间纠纷，与汇华公司无关。

***向一审法院起诉请求：1.判令杨辉添与**公司共同向***支付工程款1290028元及逾期利息（以1290028元为本金，按年利率6%计算，从2017年11月5日计算至杨辉添、**公司还清为止）；2.判令汇华公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由杨辉添、**公司、汇华公司负担。

一审法院认定事实：2011年9月13日，华园公司向汇华公司出具《担保函》，内容为“广西汇华食品有限责任公司：在我公司与贵公司签订的建筑工程合同中，我司的杨辉添（身份证号……）是该工程的实际施工人，承建位于贵司内广西畜禽产品深加工及特色食品加工项目-猪加工车间工程。我公司承诺并保证：不管在施工过程中遇到任何问题，包括但不限于杨辉添因资金短缺或人员不足等可能造成工期拖延的，我司均保证继续履行贵我之间的合同，并严格依照合同约定的工期及质量做到按时、按质、按量地完成该项工程，否则，我司愿意承担由此产生的一切责任”。

2011年9月25日，汇华公司与华园公司签订《广西畜禽产品深加工及特色食品加工项目-猪加工车间工程施工合同》，约定汇华公司将位于南宁伊岭经济技术开发园区（甘圩）的广西畜禽产品深加工及特色食品加工项目-猪加工车间工程发包给华园公司，承包范围包括待宰栏、屠宰加工间、分割加工间冷库，开工日期为2011年9月27日，竣工时间为2012年5月13日，合同价款为1585万元。2013年3月30日，汇华公司与华园公司签订《广西畜禽产品深加工及特色食品加工项目-猪加工车间工程施工合同补充协议》，约定华园公司2013年6月20日前完成上述《施工合同》约定的施工任务。

2011年9月28日，华园公司发布《关于唐世常等同志任职通知》，宣布聘请杨辉添为上述工程项目副经理，主要负责与建设方联系工程有关事宜。2011年12月19日，华园公司出具《授权委托书》，授权杨辉添为该公司上述工程项目部的负责人，代表该公司处理工程所有事宜。

2012年2月25日，杨添辉与***签订《猪深加工车间工程分包协议书》，约定杨辉添将位于伊岭开发区汇华食品有限公司内的广西汇华猪深加工车间工程以包工包料的方式分包给***，工程范围为“室内水电消防、热水防雷安装工程、排雨水管，以图纸施工为准，不包含土建部分及制冷系统、通风系统”，总金额约4173357.71元。双方约定***进场施工满一个月后，杨辉添支付当月工程款量的80%给***，之后杨辉添每月按进度比例分配给***；工程竣工后杨辉添在二个星期内结清所有工程款支付90%进度款给***，后经有关部门检验符合质量验收评定合格标准后在二个月内付余款。杨辉添曾向***出具《广西汇华食品有限责任公司猪车间工程水电部分施工结算单》，内容为“……四、猪车间水电部份工程结算余款为壹佰贰拾玖万零贰拾捌元整（￥129.0028万元)；五、本工程余款2016年10月30日结清，超时由南宁市华园建筑安装工程总公司杨辉添负责”。2017年11月5日，杨辉添向***出具《欠条》一张，内容为：“今欠水电部分施工人***2016年10月30日结算武鸣甘圩广西汇华食品有限责任公司猪车间工程施工结算欠款共计人民币壹佰贰拾玖万零贰拾捌元整（￥129.0028万元）”，杨辉添在上述《清单》及《欠条》上签名确认。

2017年1月3日，杨辉添向汇华公司作出《申请报告》，要求对“猪车间工程”的总造价进行结算，对增加项目、减少项目、未完成项目进行验收确认。2017年1月15日，杨辉添在“广西畜禽产品深加工及特色食品加工项目-猪加工车间工程”的《建设工程结算审核定案表》中“施工单位”一栏签写“同意杨辉添”，盖有华园公司公章，该《结算审核定案表》结算工程总价款为17864517.47元。2017年1月20日，杨辉添向汇华公司作出《申请报告》，内容为：“我（杨辉添）承建你司猪车间工程项目，从2013年验收交付使用后，对部分收尾工程未完成部分已重新施工，不完成的部分也已予确认。2017年1月15日根据你司，我及万华建设工程咨询公司三方代表对猪车间进行工程结算，并确定了工程结算审核定案表（后付其他审核清单表），本人要求按该审核定案表进行结算”。2017年3月10日，华园公司向汇华公司出具《关于汇华猪车间工程结算函》，内容为：“我司承建你司的猪车间工程项目，已于2013年3月经有关部门验收合格并交付你司使用。对部分验收后的收尾工程、未完成工程等项目，已于2017年1月15日由广西万华建设工程咨询有限公司、你司代表、我司代表杨辉添对猪车间工程结算进行了工程结算定案（后付定案表），根据我司和承包人杨辉添的要求，对猪车间工程按工程结算定案表进行结算。”

自2011年12月7日起至2019年2月1日止，汇华公司陆续向华园公司支付12086300元，向杨辉添支付2672400元，并垫付材料款2685349元，向武鸣县建筑安装工程劳动保险费管理站垫付劳动保险费144577.12元，向武鸣县人力资源和社会保障局支付农民工工资保障金145000元，合计17733626.12元。汇华公司提交的《工程结算款对账（截止2019年2月1日）》内容为：截止2019年2月1日，汇华猪车间工程结算款17864517.47元，其中已付17733626.12元，未付工程款130891.35元，扣除水电费43500元，尚欠87391.35元未支付。杨辉添在该《对账》上书写“以上此款数据属实”并签名。2019年3月28日，杨辉添再次向汇华公司作出《申请报告》，内容为：“我是承建甘圩猪车间工程的老杨，工程交付使用几年来，由于种种原因一直没有结清工程余款，至去年后的工程结算定案及所有工程发票已办理完成。剩余工程款87391.35元，本人要求结清剩余的工程欠款”。同日，杨添辉出具《收条》，表明其已收到汇华公司结算上述工程的余款87391.35元，并载有“此款请转入我仔账户后示同我杨辉添收到该余款，姓名：杨增创，账号……”的内容。2019年4月2日，汇华公司通过银行转账方式将87391.35元转入杨辉添提供的杨增创的账户中，备注为“付猪车间工程尾款”。

2017年9月29日，华园公司变更名称为“南宁市**房地产开发有限公司”。

一审法院认为，本案中，华园公司在与汇华公司签订《广西畜禽产品深加工及特色食品加工项目—猪加工车间工程施工合同》前，出具《担保函》向汇华公司告知该工程的实际施工人为杨辉添，又在该《工程施工合同》签订后出具《授权委托书》、《任职通知》等委托杨辉添为工程项目部负责人，负责处理工程所有事宜，杨辉添出具的《申请报告》、华园公司出具的《关于汇华猪车间工程结算函》均体现“承包人”系杨辉添，上述证据足以证明汇华公司、华园公司及杨辉添达成合意，由无建筑资质的杨辉添借用华园公司的资质成为实际施工人承建工程。华园公司将其资质出借杨辉添，双方虽未签订书面挂靠合同，但以实际履行方式确定形成事实上的建设工程挂靠关系。汇华公司与华园公司签订的《工程施工合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，系无效合同，自始不发生法律效力。

从***与杨辉添签订的《猪深加工车间工程分包协议书》内容看，杨辉添将其承包工程的室内水电消防、热水防雷安装工程、排雨水管工程项目交由***以包工包料的方式施工，双方形成了建设工程合同项下的建设工程分包合同。因杨辉添不具有建筑工程施工资质，所以其将承包工程的室内水电消防、热水防雷安装工程、排雨水管工程项目工程项目分包给***的行为无效，与***签订的《猪深加工车间工程分包协议书》亦属无效。虽然***与杨辉添签订上述协议书无效，但结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，约定分包的工程已结算完毕，***请求杨辉添参照分包合同的约定支付工程价款有事实和法律依据。根据杨辉添出具的《欠条》及《施工结算单》，确定经双方2016年10月30日对分包工程的清算，其欠付***工程款1290028元。杨辉添关于其与***系共同承包《分包协议书》所涉工程，应当由华园公司承担支付义务的辩称与事实不符，不予采纳。杨辉添应当及时向***支付工程欠款，现杨辉添不予支付，***有权要求其支付。因此，***关于杨辉添向其支付1290028工程欠款的诉讼请求有事实及法律依据，应予以支持。

《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中，杨辉添与***发生建设工程分包合同关系时虽然是以个人的名义进行，但该合同行为系从属于杨辉添的挂靠经营活动，**公司（即原“华园公司”）作为违法出借建筑施工企业资质的被挂靠人依法应对杨辉添在挂靠经营活动中发生的债务承担连带清偿责任。对**公司关于其未与***签订合同、杨辉添擅自收取华园公司支付的工程款因而不应承担本案民事责任的辩称无事实及法律依据，不予采纳。故对***的相关诉讼请求予以支持。

汇华公司提交的证据足以证实，该公司作为发包人，在工程结算后已将全部工程款支付给承包人。**公司辩称《建设工程结算审核定案表》无效，不能认定汇华公司已支付全部工程款，一审法院认为，汇华公司提交的《建设工程结算审核定案表》上有杨添辉的签名及华园公司的签章，结合《工程结算函》、《申请报告》等书面材料，足以证明《建设工程结算审核定案表》具有真实性、合法性、关联性，因此，对**公司上述辩称不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，对汇华公司关于未欠付工程款因而不应承担本案民事责任的辩称予以支持。

关于欠付工程款的利息，杨辉添曾在《广西汇华食品有限责任公司猪车间工程水电部分施工结算单》中承诺2016年10月30日付清欠款，后在2017年11月5日出具的《欠条》中确认欠款数额但未重新约定付款期限，现***主张利息起算之日为2017年11月5日，符合法律规定，应予以支持；***、杨辉添对利率无明确约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，***主张依照6%的年利率计算利息，不符合上述法律规定，不予支持。因此，利息应以1290028元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年11月5日起计算至工程款及利息全部付清之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、杨辉添向***支付工程款1290028元并支付利息（利息以1290028元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年11月5日起计算至工程款及利息全部付清之日止）；二、**公司对上述杨辉添所负支付义务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费17455元，由杨辉添、**公司共同负担。

二审中，**公司对一审查明事实有异议，认为汇华公司将部分涉案工程款直接转给杨辉添的儿子杨增创及唐世常，没有全部转给**公司，这部分款项不应由**公司承担，**公司不应承担连带责任。***、杨辉添、汇华公司对一审查明事实未提出异议。

二审中，**公司围绕上诉请求提交以下证据（复印件）：1、杨辉添签名的《收条》7份；2、涉及唐世常的《收据》及转账凭证22页，证明汇华公司将部分工程款转给杨增创及唐世常。针对**公司提交的上述证据，***质证认为，上述证据的真实性无法确定，该证据涉及**公司与杨辉添其他的工程款往来，与本案没有关联性。杨辉添质证认为，杨辉添租赁了唐世常的脚手架来建涉案工程，双方订有《脚手架钢管租赁协议书》，当然要支付费用给唐世常；汇华公司与杨辉添就其他部分项目另行订有《工程承包协议》，汇华公司转款给杨增创是该《工程承包协议》的款项；**公司二审提交的上述《收条》、《收据》及转账凭证与本案无关。汇华公司质证认为，汇华公司二审提交的上述《收条》不是新证据，一审时已提交，上述《收据》及转账凭证是案外人之间的转账往来，与本案无关。

针对**公司对一审判决认定事实提出的异议及提交的《收条》、《收据》及转账凭证，本院根据各方当事人在本案一、二审的陈述及本案有关证据，评判如下：**公司二审提交的上述《收条》、《收据》及转账凭证，在本案一审时已经作为证据举证，各方均发表了质证意见，不属于二审程序的新证据。综合各方意见及本案其他证据以及杨辉添提交的《脚手架钢管租赁协议书》、《工程承包协议》，**公司未有充分证据和理由证明上述证据与本案讼争工程款有关，本院不予采纳。因此，本院对**公司依据上述证据针对一审查明事实提出的异议亦不予支持。

本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十九条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，汇华公司、华园公司、杨辉添达成合意由无建筑施工资质的杨辉添挂靠使用华园公司的建筑施工企业资质实际承建工程，以及杨辉添将部分涉案工程分包给无建筑施工资质的***，违反法律规定，一审判决据此认定汇华公司与华园公司签订的《广西畜禽产品深加工及特色食品加工项目-猪加工车间工程施工合同》及杨辉添与***签订的《猪深加工车间工程分包协议书》无效正确，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。涉案工程已经验收交付使用并结算完毕，***请求杨辉添参照《猪深加工车间工程分包协议书》及双方的结算支付工程价款有事实和法律依据。一审法院根据杨辉添出具的《广西汇华食品有限责任公司猪车间工程水电部分施工结算单》及《欠条》，判令杨辉添向***支付工程款1290028元及相应利息，并无不当，本院予以维持。关于**公司（即原“华园公司”）对杨辉添欠付的工程款是否应承担连带责任的问题，一审判决对**公司作为违法出借建筑施工企业资质的被挂靠人依法应对杨辉添在挂靠经营活动中发生的债务承担连带清偿责任的理据已经作出充分的阐述，本院予以确认，不再赘述。综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17455元（上诉人南宁市**房地产开发有限公司已预交），由上诉人南宁市**房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　涛

审 判 员　　陈红恩

审 判 员　　张　彪

二〇二〇年十月二十八日

法官助理　　李雪琳

书 记 员　　黄艳红