南宁市某某房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）桂13民终1712号

上诉人（原审原告）：南宁市**房地产开发有限公司，住所地：南宁市心圩乡老虎头（南宁市高新区科园西十路口新村市场旁右侧），统一社会信用代码：91450100198283930N。

法定代表人：雷祖中，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢顺珠，广西桂三力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年1月4日出生，壮族，住广西钦州市钦**。

委托诉讼代理人：刘业兴，广西君桂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐李颖，广西君桂律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：周庆华，男，1960年7月14日出生，汉族，住广西钦州市钦**。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年2月1日出生，汉族，住广西玉林市博白县，公民身份号码：

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452528196902014572。

原审第三人：象州永凯浆纸有限责任公司，住所地：广西象州县石龙镇花山村委秤砣湾村。统一社会信用代码：914513226724978815。

法定代表人：赖可宾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严小玲，该公司员工。

上诉人南宁市**房地产开发有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人***、周庆华、***，原审第三人象州永凯浆纸有限责任公司（以下简称“永凯公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2020）桂1322民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日受理后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销象州县人民法院作出的(2019)桂1322民初2183号民事判决书，并依法支持上诉人南宁市**房地产幵发有限公司的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人***、周庆华、***承担。上诉的事实和理由：2010年2月23日，上诉人**公司与第三人永凯公司签订一份《建筑施工合同》，由第三人永凯公司发包建设的碱回收燃烧车间、苛化工段车间、蒸发车间、综合办公室、综合办公楼、职工宿舍楼共5栋楼的施工项目（以下简称象州车间、综合楼项目）给**公司承建，同时上诉人**公司与被上诉人***签订了一份《建筑工程承包管理协议书》，协议约定被上诉人所承包管理的项目过程自负盈亏，该项目发生的一切债权债务由被上诉人***自行承担一切责任，与**公司无关。2011年2月11日，被上诉人周庆华代表被上诉人***与被上诉人***以上诉人**公司的名义作为乙方与永

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凯公司作为甲方签订一份《协议书》，约定：乙方不再追加投资，停止工程建设；甲、乙双方就目前建设情况实地确认，并由乙方在10天内出具工程结算书交甲方审核，甲方须在5天内给出答复。后经与永凯公司结算，涉案工程的结算的总工程造价为2396982.7元。上诉人经与三被上诉人多年的诉讼纠纷，才确认最终上诉人**公司在该工程中存在多支付工程款给三被上诉人的数额，但一审法院驳回上诉人的一审诉讼请求，上诉人认为一审法院存在认定事实不清，证据不足，适用法律错误的情形。具体表现如下：一、一审法院认定**公司支付给案外人唐顺兆的345000元不是涉案工程款是错误的。理由是：(1)上诉人**公司在一审诉讼过程提交的《合同协议》和《协议书》有原件，在庭审过程中已提交给法庭核实，不是没有原件可核对，一审法院认定错误。(2)根据2010年4月2日签订的《合同协议》记载“甲方（周庆华）因象州县粤能浆纸有限责任公司项目工程的工程需要，将本工程的钢管内架，外双排脚手架承包给乙方（唐顺兆）。”以及2011年10月25日签订的《协议书》陈述“甲乙双方就象州粤能浆纸有限责任公司工程项目的内外架工程于2010年4月2日签订了《合同协议》，甲乙双方对于内外架工程的钢管扣件等相关费用于2011年5月26日进行了结算”说明唐顺兆承接了象州项目的内外架工程，上诉人**公司支付给唐顺兆的345000元属于涉案工程的工程款，虽然《合同协议》有修改，但只是对价格进行修改，就***合伙组将内外架工程转包给唐顺兆来施工的事实是不可否认的，同时，虽然修改了价格，但唐顺兆己与***合伙组之周庆华结算清楚，且在签订《协议书》当日，***合伙组之周庆华向**公司申请付款，周庆华签名并同意支付该款项（有周庆华签明确认同意支付的请款凭证）。因唐顺兆施工的内外架工程属于劳务部分，故**公司在支付款项时备注劳务款，支付的对象和金额与周庆华和唐顺兆签订的《协议书》约定的一致，因此一审法院款项用途写劳务款而不是内外架钢管费为由不予认可，完

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全是错误的。(3)一审法院认定在上述案件己生效判决中，**公司均未主张该笔款项是涉案工程款并己支付是错误的。在南宁市西乡塘区人民法院审理的（2013)西民二初字第207号案件中，**公司提出被上诉人***多收取上诉人的工程款主张中就己提交支付345000元给唐顺兆的转账凭证和款项凭证，即在上诉人在该案提交的证据10《现金支出凭条》就有转账给唐顺兆345000元的支付凭证(有上诉人在该案提交的证据10《现金支出凭条》为证）。(4)根据南宁市西乡塘区人民法院做出的(2011)西民二初字第400号以及象州县人民法院作出的(2011)象民初字第789号民事判决书法院均认定***与周庆华、***一起合伙施工的事实，以及***承认雇佣周庆华来帮其做工(有(2013)西民二初字第207号法庭审理笔录为证），说明周庆华与唐顺兆签订的《合同协议》和《协议书》是合法有效的，**公司是在周庆华签名并同意支付后才将345000元支付给唐顺兆，因此支付给唐顺兆的345000元属于涉案的工程款，一审法院认定**公司支付给案外人唐顺兆的345000元不是涉案工程款是错误的，应予以纠正。二、一审法院认定**公司主张己用40万元银行承兑汇票支付盛鑫公司钢材款，证据不足，法院不予采信是错误的。理由：(1)在南宁市西乡塘区人民法院审理的(2013)西民二初字第207号案件中，第三人永凯公司的提交《银行承兑汇票》、《银行承兑汇票签领单》、《收据》原件在第三人永凯公司处，且法庭己核实其原件（有(2013)西民二初字第207号的庭审笔录中记录为原件为证），在《收据》备注中载明：此汇票出票人是广州启润纸业有限公司，收款人是广西永凯大桥纸业有限责任，背书过程：广西永凯大桥纸业有限责任一象州永凯浆纸有限责任公司一南宁市华园建筑安装工程总公司。《银行承兑汇票签领单》签领单位是南宁市华园建筑安装工程总公司，汇票签领人签字是周庆华，说明了40万元银行承兑汇票是**公司签领，**公司随后将2张银行承兑汇票面额共40万元交给盛鑫公司，

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作为盛鑫公司起诉(2011)西民二初字第400号偿还货款所用。(2)在一审庭审中，被上诉人***承认没有向盛鑫公司偿还任何货款，说明盛鑫公司起诉的货款均由**公司代为履行。而2013年4月2日《南宁市西乡塘区人民法院执行裁定书》执行扣划737728.8元是发生效力的(2011)西民二初字第400号民事判决书的履行义务，法院判决向盛鑫公司支付货款为932548.58元，如果不是**公司于2012年1月7日支付40万元银行承兑汇票给盛鑫公司，盛鑫公司的执行案不会是只扣划了70多万元就终结的，因此**公司以银行承兑汇票方式向盛鑫公司支付的40万元属于涉案的工程款。三、一审法院认定**公司主张***在(2013)西民二初字第207号案件中自认委托周庆华购买水泥和沙石支出495000元证据不足是错误的，理由是：(1)在(2013)西民二初字第207号***起诉上诉人中，***在起诉状、庭审笔录、判决中均承认495000是周庆华要部分水泥和沙石的部分支出（有(2013)西民二初字第207号法庭审理笔录（第二次）为证），根据《最高人民法院关系修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第三条规定，上诉人无需举证，周庆华购买水泥和沙石支出495000元是第三人永凯公司直接支付给周庆华或她提供水泥沙石的第三方，在被上诉人***与第三人永凯公司结算工程款中己扣除出来，***对此也予以认可，故承认委托周庆华购买水泥和沙石支出495000元。四、被上诉人***与被上诉人周庆华、被上诉人***既是合伙关系，又是雇佣关系，但一审法院对三被上诉人的法律关系并没有认定，存在遗漏认定事实。根据2010年3月29日，被上诉人***作为甲方与被上诉人周庆华、被上诉人***作为乙方签订一份《合同书》，约定：甲、乙双方同意由甲方为代表以挂靠**公司与永凯公司签订建设施工合同书，由双方共同出资合作承包施工。即***与周庆华、***一起合伙施工象州车间、综合楼项目（在南宁市西乡塘区人民法院做出的(2011)西民二初字第400号以及

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象州县人民法院作出的(2011)象民初字第789号民事判决书法院均认定***与周庆华、***一起合伙施工的事实）。同时在(2013)西民二初字第207号法庭审理笔录（第二次）***代承认周庆华是负责找人施工，算是被上诉人的雇员，***也是雇员关系。五、象州项目工程的总造价为2396982.7元，根据上诉人与被上诉人***签订的《建筑工程承包管理协议书》约定，***在扣除相应管理费和税金后，以***为代表的三被上诉人应收的工程款为2253163.74元（工程造价2396982.7元-管理费35954.74-税金107864.22元），上诉人**公司向三被上诉人以及代三被上诉人支付的工程款达3423983.96元（支付给盛鑫公司货款1137728.8元+支付***720640元+支付***40615.16元+***承认周庆华支出的495000元+支付唐顺兆345000元+支付***68.5万元），根据上诉人**公司与被上诉人***签订的《建筑工程承包管理协议书》第2条约定，***所承包管理的项目过程自负盈亏，该项目发生的一切债权债务由被上诉人***自行承担一切责任，与**公司无关，**公司只是收取管理费35954.74元，而如今**公司不仅管理费没有收回，三被上诉人还多收取了1170820.22元（3423983.96元-2253163.74元），被上诉人***没有施工资质故来挂靠上诉人**公司，在庭审中***也确认其挂靠**公司，上诉人**公司收取管理费和税金，其余工程款由被上诉人***支配，自负盈亏，**公司不是涉案工程的最终受益者，虽然收取一定的管理费，其所享有的权利仅限于管理费范围内，如今上诉人因被上诉人的管理不善导致承担超出管理费的巨额工程款的责任，请求二审法院公平、公正、合法审理，查清事实后依法支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.

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与华园公司存在合同关系的当事人仅是***个人，并非***、周庆华、***三人。华园公司所称***等三人为当事人，明显违反合同法相对性原则，华园公司未经***授权同意或者法院生效判决实际支付的执行款等款项，华园公司擅自支付的所谓涉案工程项目的有关款项均由其自行负责，与***无关；2.***、周庆华、***三人之间并非合伙关系，不具有共担风险、共负盈亏的合伙法律关系特征，***以周庆华、***仅是合作关系，***请周庆华、***作为该项目的管理人之一，并没有授权***、周庆华二人可以未经***同意跟华园公司直接联系。在三方签订协议时，***的本意是向将涉案工程转包给周庆华、***二人实际施工，但是在签订协议后，由于周庆华、***没有启动资金，三方所签订的协议并没有执行，涉案工程因由***个人负责承建。所以，周庆华、***并非***的合伙人，而是***请来干活的人，***向***、周庆华支付劳务费。在***起诉周庆华和华园公司的时候，***所提交的周庆华与***所签的协议，按常理如果***、周庆华、***是合伙关系的话，周庆华、***撇开***去签订两方协议，明显是无效的；3.华园公司实际是为了侵吞其所收到粤能公司应支付给实际施工人***的工程款，私下越过***与周庆华编造的一些证据，并将毫无相关或者是没有实际支出的款项要求***承担责任，明显是错误的。因为***作为合同向对方，在没有***授权同意，华园公司自己支付的款项，不可能要求***承担责任；4.从诉讼时效的角度来说，本案已超过法定的诉讼时效。***在2013年起诉华园公司和永凯公司的过程中，华园公司提出了反诉，在2014年撤回了反诉，其诉讼时效应当是提出反诉之日起计算，虽然一审法院没有采纳我们的意见，但是我们坚持该意见，应驳回上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人***辩称，我是与周庆华签订劳务合同，当时我还没认识***，周庆华是经他朋友介绍给我认识的，是周庆华聘请我负责劳务承包，他付劳务费给

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我。当时跟***签有合作协议书，协议书签订后，进场的时候那些买材料的发票都没有经过我，也不给我管理，所以就把协议作废了，当事人***是代表甲方，三方一致同意作废合作协议。最后我就一直管理我劳务这块，华园公司支付我70多万的款项，是我工人应得的劳务费。对于华园公司与永凯公司的结算与我无关，我没有参与，也没有通知过我，我也没有签什么字。我与***、周庆华并不是合伙关系，我也不需要支付任何款项给上诉人。

原审第三人永凯公司陈述称，涉案的工程该结算的工程款我们已经支付完毕，***是否多收工程款，与我公司无关，我们已经履行完了。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令被告***向原告支付工程款1170820.22元及资金占用费（资金占用费计算方法：以1170820.22元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款基准利率计算，从原告起诉之日即2019年10月15日起至本案债务清偿之日止）；2.判令被告周庆华、***对上述债务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费、保全费由三被告共同承担。

一审法院认定事实：2010年2月23日，粵能公司（甲方）与华园总公司（乙方）签订《建设施工合同书》，约定：粵能公司将年产5万吨漂白浆工程的碱回收燃烧车间、苛化工段车间、蒸发车间、综合办公楼、职工宿舍楼共5栋楼（以下简称粵能公司项目工程)的全部基础、主体、生活照明用电、生活给排水、内外、地板装饰、门窗、防雷工程发包给华园总公司承建；工程地点位于粵能公司厂区内，资金自筹。工程单价：综合办公楼、职工宿舍楼、车间分别按包干单价每平方米800元、700元和1000元计取（即实际建筑面积x单价=工程造总价）；工程付款方式：工程由乙方垫资将三栋车间施工主体封顶经验收合格后，甲方在20个工作日内支付工程款80%给乙方。乙方收到工程款后立即进行综合楼及宿舍楼的施

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工......开工时间：2010年2月28日，竣工时间：碱回收燃烧车间2010年4月底，苛化工段车间和蒸发车间为2010年6月31日......合同双方加盖了公司印章，乙方法定代表人蓝玉白、项目负责人***分别在合同上签名。同日，华园总公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程承包管理协议书》，约定：华园总公司将承包的粵能公司项目工程发包给***管理，约定：乙方承包管理的项目工程按竣工验收后实际结算的工程总价向甲方上交百分之一点五的管理费。乙方所承包管理的项目工程自负盈亏，该项目发生的一切债权债务由乙方自行承担一切责任，与甲方无关。甲方同意乙方成立华园总公司象州项目部并配公章，项目部的一切盖项目部公章的事务及债务由乙方负责承担，与甲方无关。乙方有正当使用及保管公章的权利，如果由于乙方不正当使用公章所造成的一切责任由乙方承担。……甲方按工程总造价的1.5%收取管理费，收取办法是：建设方将工程款转汇至甲方账户，甲方扣除管理费后，一次性将余款支付给乙方。2010年3月29日，***作为甲方与周庆华、***作为乙方签订《合同书》，约定：1、甲、乙双方同意由甲方作为代表，以挂靠华国总公司与粵能公司签订建设工程施工合同书，由双方共同出资合作承包施工。2、甲方负责采购本项目使用的钢材和水泥。单价及利息违约金按与供货商约定条款结算，由乙方承担支付钢材和水泥款，支付时间定于从建设方拨付的第一批工程款中支付。3、本项目须使用的其他材料由乙方负责采购。4、乙方负责按时垫资支付发放参建的农民工及管理人员的工资。5、为了方便管理及分清各自责任，便于结算和利润分成，双方同意按本项目工程总造价的9%支付给甲方作为甲方的利润收益（含税费、公司管理费），余下的归乙方作为材料费、工程劳务费（含机械、模板钢管等各项工程应支付的费用）、利润收益和公司管理费等各项费用。2011年2月11日，粵能公司（甲方）与华园总公司（乙方)签订《协议书》，就双方于2010年2月23日签订的建设工程施工合同的履行情

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况协商迗成一致意见：乙方不再追加投资，停止工程建设。甲乙双方就目前建设情况实地确认，并由乙方在10天内出具工程结算书交由甲方审核，甲方须在五日内给出答复。甲乙双方认可结算书后，以结算书金额为准，甲方在7天内支付80%的工程款，双方不可再就该项目以任何理由向对方要求支付结算书以外的任何费用及责任。乙方收到80%的工程款后，必须向甲方提供与结算书金额等额的工程发票；甲方收到发票后10天内付清余下工程款。华园总公司与粵能公司在落款处加盖公章，周庆华在落款处注明“原件在华园公司，经办人周庆华”并签名确认。之后，粵能公司向华园总公司发出一份《往来账项询证函》，其内容有：粵能公司欠华园总公司2396982.7元。2011年3月5日，周庆华代表原告***、***以华园总公司的名义确认：总工程款为2396982.7元，已付工程款为486982.7元，目前欠款1910000元。粵能公司与华园总公司共同确认《年产5万吨漂白浆工程结算清单》工程总价款为2396982.7元。周庆华作为施工方代表在结算清单上签名。2011年3月6日，粵能公司（甲方）与华园总公司（乙方）签订《协议书》，确认粵能公司项目工程总价款为2396982.7元；自协议签订之日起至2011年3月底前，甲方必须支付乙方70%的工程款；甲方支付乙方第一批工程款后，乙方在20天内将施工现场清理交付甲方，甲方在5天内将剩余的工程款支付给甲方。2011年11月7日，***以华园总公司、周庆华、***为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉，要求华园总公司支付尚欠工程款548140元及利息11524元，合计559664.40元，周庆华承担连带责任。2012年4月13日，本院作出(2011)象民初字第789号民事判决，判令华园总公司支付***工程款548140元。华园总公司不服提出上诉，2013年4月17日，来宾市中级人民法院作出（2013)来民二终字第16号民事判决，认定：华园总公司应支付***工程款721648元，***起诉前华

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园总公司已向其支付民工费172500元，2012年1月19日又向其支付民工费69800元。扣减以上已支付款项后，华园总公司还应向***支付工程款478340元，并判令华园总公司向***支付工程款478340元。该案华园总公司已履行完毕。2011年5月3日，广西盛鑫贸易有限公司（以下简称盛鑫公司）以华园总公司、***、周庆华、***为被告向南宁市西乡塘区人民法院（以下简称西乡塘区法院）提起买卖合同纠纷之诉。经审理查明：2010年3月26日，盛鑫公司与华园总公司签订《钢材供销合同》，之后盛鑫公司先后于2010年3月31日、5月1日、5月12日分别将81.015吨、64.2吨、58.209吨钢材交付华园总公司，***验收后，分别在货运清单、欠条上签字确认。二批钢材的价款分别为372833.25元、291628.85元、268086.48元。根据以上事实，该院作出(2011)西民二初字第400号民事判决，判令华园总公司支付盛鑫公司货款932548.58元及逾期付款违约金（以664462.1元为基数，从2010年6月1日至2010年6月12日；以932548.58元为基数，从2010年6月13日起计算至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%分段计付）；***、周庆华、***对上述款项承担共同偿还责任。2013年4月2日，西乡塘区法院通过广西北部湾银行扣划华园总公司案款737728.8元。2013年3月27日，***以华园总公司、永凯公司为被告，周庆华、***为第三人向西乡塘区法院提起建设工程施工合同纠纷之诉。2014年4月27日，该院作出(2013)西民二初字第207号民事判决，除认定（2011)西民二初字第400号案件认定的事实外，还认定：1、***与华园总公司签订的《建筑工程承包管理协议书》因违反法律法规的强制性规定，为无效合同；2、确认涉案工程总造价为2396982.7元，粵能公司已支付华园总公司工程款2323982.7元，尚欠工

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程款73000元。该院判决：华园总公司支付***工程款40615.16元；并以40615.16元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算，从2013年3月28日计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止；永凯公司在其欠付工程款73000元的范围内对华园总公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。该判决华园总公司已履行完毕。2016年8月19日，***以**公司、永凯公司为被告、罗丽英为第三人向西乡塘区法院提起建设工程施工合同纠纷之诉。2018年10月17日，该院作出(2018)桂0107民初4717号民事判决，判令**公司支付***工程款685000元及相应资金占用费（资金占用费计算方法：以685000元为基数，从2016年8月19日，按照中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款基准利率计算至本案债务清偿完毕之日止）；永凯公司在其欠付工程款73000元范围内对**公司的上述债务承担连带清偿责任。**公司不服提出上诉，南宁市中级人民法院作出（2019)桂01民终3425号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年11月19日，**公司向西乡塘区法院转账支付案件款项819911元，其中本金685000元，资金占用费107373元、受理费、执行费及加倍支付迟延履行利息27538元。2020年1月9日，该院作出（2019)桂0107执3591号执行结案通知书，确认**公司对（2019)桂01民终3425号民事判决确定的义务已履行完毕。另查明，南宁市华园建筑安装工程总公司于2017年9月29日将企业名称变更登记为南宁市**房地产开发有限公司；象州粵能浆纸有限责任公司于2011年6月30日将企业名称变更登记为象州永凯浆纸有限责任公司。2019年11月1日，**公司向本院提起本案诉讼，并提出如上诉讼请求。

一审法院认为，一、关于本案是否属于重复起诉及已超过诉讼时效的问题。***认为，自2013年7月1日西乡塘区法院裁定同意**公司撤回反诉时诉讼

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时效已中断并重新计算诉讼时效，**公司现提起本案诉讼已超过民法通则规定的二年诉讼时效；**公司与***、周庆华、***、永凯公司建设工程施工合同纠纷案已经由相关法院审理并作出实体裁判均已生效，现**公司又针对该建设工程施工合同提起诉讼，要求***返还多收取的工程款，**公司提起的本案诉讼已违反了一事不再理原则，法院应依法驳回其起诉。本院认为，***与**公司、永凯公司、罗丽英建设工程施工合同纠纷一案，南宁市中级人民法院于2019年7月29日作出终审判决，截至该案履行完毕，**公司才确定其已向***、周庆华、***支付涉案工程款的情况，故**公司于2019年11月1日提起本案诉讼，未超过法律规定的诉讼时效。**公司在本案中主张的是其公司多支付了工程款给***、周庆华和***，与前述已生效判决均不是同一诉请的案件，不属于民事诉讼法第一百二十四条第（五）项所规定的重复起诉情形。综上，对***主张本案已过诉讼时效及属于重复起诉的辩解意见，本院不予采纳。

二、关于**公司是否已多支付工程款1170820.22元给***、周庆华、***的问题。本院认为，1、**公司主张向案外人唐顺兆支付的345000元是涉案工程款，其提供的周庆华与唐顺兆签订的《合同协议》及《协议书》为复印件，无法与原件核对，而且2010年4月2日的合同协议内容存在多处修改;2011年10月25日的协议书约定由周庆华支付内外架钢管费而不是**公司。**公司在转账345000元给唐顺兆时，款项用途是写劳务费而不是内外架钢管费。另外，在上述案件已生效判决中，**公司均未主张该笔款项是涉案工程款并已支付。综上，**公司主张该笔款项是支付涉案工程款，证据不足，本院不予采信。2、**公司主张已支付盛鑫公司货款1137728.8元，其中40万元是用银行承兑汇票支付。***对**公司主张用两张银行承兑汇票支付盛鑫公司40万元钢材款的意见不予认可。从**公司提交的证据看，除（2012)西执字第849号执行裁定书确认已扣划(2011)西民二初字第400号案件款项

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737728.80元外，两张各20万元的银行承兑汇票和盛鑫公司出具的收条均为复印件，无法与原件核对；两张承兑汇票的出票人不是**公司，收款人也不是盛鑫公司，而且两张承兑汇票均无背书转让给盛鑫公司的信息。据此，**公司主张已用40万元银行承兑汇票支付盛鑫公司钢材款，证据不足，本院不予采信。3、**公司认为，***在(2013)西民二初字第207号案件中，自认委托周庆华购买水泥和沙石支出495000元，但在该案中，***并未认可**公司已代周庆华支付水泥和沙石款495000元；在本案中，**公司未提供任何证据证明已代为支付该笔款项。故对**公司的此项主张本院不予采信。4、***辩称，(2013)来民二终字第16号民事判决判令华园总公司向***支付工程款478340元是错误的，存在***、周庆华和华园总公司恶意串通侵占***工程款的行为，但其未提出足以推翻原生效判决的证据，本院不予采信。5、根据最高人民法院司法解释的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明；当事人有相反证据足以推翻的除外。本院对已经发生法律效力的（2011)西民二初字第400号、（2013)西民二初字第207号、（2011)象民初字第789号、（2013)来民二终字第16号、（2018)桂0107民初4717号、（2019)桂01民终3425号民事判决书所认定的事实及判决结果予以认定。根据（2012)西执字第849号执行裁定书、（2019)桂0107执3591号执行结案通知书及**公司对上述案件判决所确定义务的履行情况，本院确认**公司已支付的工程款为：支付盛鑫公司737728.80元，支付***721648元，支付***40615.16元、685000元，合计2184991.96元。**公司把已支付的上述款项中的利息及违约金也列入工程款中，本院认为，利息、违约金等款项的性质属于**公司未按约定支付相应款项所应承担的违约责任，不属于涉案工程款。对其公司主张利息及违约金部分属于工程款的意见，本院不予采信。另，涉案工程经结算，粵能公司、华园总公司、黄才

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武、周庆华、***已共同确认工程总价款为2396982.7元。如**公司认为诉请的支付款项均为涉案工程款，那么，其公司原与粵能公司对涉案工程价款的结算就缺乏真实性。自工程款结算至今，期间本案双方当事人在上述系列案件中，对工程结算价款均未提出异议。**公司在已知工程价的情况下，却先后支付超出工程价款1170820.22元的工程款给***、周庆华、***及案外人，有悖常理，本院不予采信。综上所述，**公司主张已向***多支付了工程款1170820.22元，并要求***予以返还和支付资金占用费，周庆华、***承担连带责任，证据不足，且与本案查明的事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告南宁市**房地产开发有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，上诉人**公司提供证据：1.请款单，证明**公司向唐顺兆支付345000元内外架钢管费是经周庆华确认同意支付，属于涉案工程款；2.收据，证明汇票出票人、收款人及背书过程；3.《银行承兑汇票签领单》，证明40万元承兑汇票是**公司签领，签字人是周庆华，随后交给盛鑫公司，作为盛鑫公司起诉（2011）西民二初字第400号偿还货款所用；4.（2013）西民初字第207号庭审笔录，证明在（2013）西民二初字第207号案中**公司提交证据10现金支出凭条证明**公司代为支付民工费等699300元，其中包含有支付唐顺兆的345000元；永凯公司提交《银行承兑汇票》、《银行承兑汇票签领单》、《收据》均为原件，已经法庭核实；***认可三人是合伙关系的事实；庭审笔录记录***承认周庆华要部分水泥沙石等费用495000元，该部分属于***自认，且法院认定了；5.2013年5月2日**公司提交的永凯公司支付给公司工程款明细表及工程支付明细表，证明**公司在（2013）西民二初字第207号案中已提交支付唐顺兆345000元的事实、**公司表明永凯公司直接

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从工程款中扣除代支付水泥、沙石等工程款与***承认的周庆华要部分水泥、沙石等费用495000元一致；6.协议书，证明***、周庆华承认是联合承包象州项目，是合伙关系，且向案外人罗丽英借款；7.现金支出凭单及收条，证明***没有跟**公司结算工程款，都是由合伙人周庆华、吴国来向**公司申请支付工程款，三人合伙施工的事实；8.《请求支付蒋国龙、唐顺兆象州粤能有限责任公司工程项目内外架工程款项的报告》，证明周庆华向**公司申请支付唐顺兆内外架工程款345000元的事实，说明**公司所支付345000元给唐顺兆属于象州项目的工程款；9.《证明》，证明唐顺兆的确是象州项目内外架剪力墙等工程内容的实际承包人，并且已收到象州项目内外架工程款345000元；10.现金支付凭单，证明***虽挂靠**公司施工，但在实际施工过程中***雇佣周庆华、***为其管理施工。同时又基于***、周庆华、***三人系合伙关系，故周庆华、***向**公司申请象州项目的工程款工人工资的事实。被上诉人***提供证据：周庆华出具给***的《钢管工程量》，证明涉案工程应付内外架钢材费用租金总额是112325.56元。

本院经审理查明：在2010年2月23日签订的《建设工程施工合同书》、《建筑工程承包管理协议书》以及2011年2月11日签订的《协议书》和2011年3月10日签订的《年产5万吨漂白浆工程结算清单》、2011年3月1日签订的《蒸发，荷化工段，碱回收、燃烧车间±0.000以上结算清单》上，代表施工单位签章的都是“南宁市华园建筑安装工程总公司”。本案**公司提交的《企业变更通知书》载明该公司变更前名称为“南宁市华园建筑安装工程有限责任公司”。

南宁市西乡塘区人民法院（2011）西民二初字第400号民事判决载明的被告为“南宁市华园建筑安装工程总公司”。广西象州县人民法院（2011）象民初字第789号民事判决、广西来宾市中级人民法院（2013）来民二终字第16号

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民事判决载明的被告为“南宁市华园建筑安装工程总公司”。南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第207号民事判决载明的被告为“南宁市华园建筑安装工程总公司”。广西南宁市中级人民法院（2019）桂01民终3425号民事判决载明的上诉人为“南宁市**房地产开发有限公司（原名称南宁市华园建筑安装工程公司）”。

广西来宾市中级人民法院（2013）来民二终字第16号民事判决就南宁市华园建筑安装工程总公司与***、周庆华建筑工程施工合同纠纷一案作出了生效判决；南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第207号民事判决就***、南宁市华园建筑安装工程总公司、象州永凯浆纸有限责任公司、周庆华、***建设工程施工合同纠纷作出了生效判决；广西南宁市中级人民法院（2019）桂01民终3425号民事判决就南宁市**房地产开发有限公司（原名称南宁市华园建筑安装工程公司）与***、象州永凯浆纸有限责任公司、罗丽英建设工程施工合同纠纷作出了生效判决。

一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案上诉人(原审原告)南宁市**房地产开发有限公司的前身为南宁市华园建筑安装工程公司，但该公司提交的有关证据中注明的公司名称为南宁市华园建筑安装工程总公司。虽参加诉讼的本案其他当事人未对南宁市**房地产开发有限公司的诉讼主体资格提出异议，但本案牵涉到案外人南宁市华园建筑安装工程总公司的利益，故在没有证据证明南宁市华园建筑安装工程公司就是南宁市华园建筑安装工程总公司情形下，南宁市**房地产开发有限公司与本案诉讼没有直接利害关系，不符合起诉条件。同时，即便南宁市**房地产开发有限公司能够证实其继受了南宁市华园建筑安装工程总公司，但广西来宾市中级人民法院（2013）来民二终字第16号民事判决、南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第

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207号民事判决和广西南宁市中级人民法院（2019）桂01民终3425号民事判决已经就该公司和本案其他诉讼当事人之间的建设工程施工合同纠纷作出了生效判决，均判决南宁市**房地产开发有限公司或南宁市华园建筑安装工程总公司承担付款义务，虽当事人有所差异，但均为建设工程施工合同纠纷，本案南宁市**房地产开发有限公司提出的诉讼请求实质上否定了前述生效判决的判决结果，已经构成了重复起诉。因此，一审法院受理本案错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条，裁定如下：

一、撤销广西象州县人民法院（2020）桂1322民初2183号民事判决；

二、驳回原告南宁市**房地产开发有限公司的起诉。

一审案件受理费15337元，二审案件受理费15337元，退还南宁市**房地产开发有限公司。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　罗永森

审 判 员　田宁芳

审 判 员　张　祥

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二〇二〇年十二月二十八日

法官助理　黄启平

书 记 员　王若琪