某某与云南庆泽建设工程有限公司、蒙自金星农业生产资料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民事裁定书 （2023）云25民终2283号之二 上诉人（原审第三人）：***，男，1963年6月5日生，汉族，住云南省红河州蒙自市。 被上诉人（原审原告）：云南庆泽建设工程有限公司。 住所地：云南省昆明市盘龙区江东时代花园A幢9层907号。 法定代表人：**，职务总经理。 委托诉讼代理人：***、***，云南义声律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：蒙自金星农业生产资料有限公司。 住所地：蒙自市霁虹路市财政局五楼。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：**，女，系该公司董事，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审第三人：云南鑫塘建筑装饰工程有限公司。 住所地：云南省红河州开远市西北路267号。 法定代表人：***，职务董事长。 原审第三人：红河州胜鼎工程有限公司。 住所地：云南省红河州蒙自市天马西路52号4幢2**102室。 法定代表人：**，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，***师（昆明）事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审第三人：红河州**劳务分包有限公司。 住所地：红河州蒙自市护国路1号***苑商铺11号。 法定代表人：***，职务总经理。 上诉人***因与被上诉人云南庆泽建设工程有限公司（以下简称庆泽公司）、蒙自金星农业生产资料有限公司（以下简称金星公司）以及原审第三人云南鑫塘建筑装饰工程有限公司、红河州胜鼎工程有限公司（以下简称胜鼎公司）、红河州**劳务分包有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2023）云2503民初1613号之三民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审民事裁定，指令云南省蒙自市人民法院对诉请进行审理。事实与理由：一、本案中，在承包人庆泽公司已经起诉发包人金星公司支付工程款的情况下，其作为实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，应将实际施工人的诉讼请求与承包人庆泽公司的诉讼请求合并审理。本案中，发包人金星公司于2019年9月3日与承包人庆泽公司就红河州蒙自市畜禽粪污资源化利用整改县推进项目一区域性粪污集中处理中心（有机肥厂）工程项目签订了《建设工程施工合同》。在工程施工过程中，其作为实际施工人从事了案涉工程的施工，目前已经施工完毕。关于其施工的工程，发包人金星公司与其结算确认了其施工的工程总价款。《民事诉讼法》第五十九条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定：“根据民事诉讼法第五十九条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。”《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》中对于“承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任”问题的意见为：“……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。”再参照辽宁抚顺中院（2022）辽04民终1874号裁定书的观点：“本案发包人系大容量站，承包人为大庆化建，大庆化建又将工程分为土建和安装两部分，分别进行了分包，土建部分分包给了凌海一建，**系挂靠凌海一建的实际施工人。案涉工程承包人大庆化建已经起诉发包人大容量站，该案尚在审理过程中。若**作为实际施工人另行提起本案诉讼，易发生不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，因此需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。因此，本案**应当以第三人的身份参加大庆化建和大容量站的诉讼。”本案中，其作为案涉工程电气与防雷工程、劳务工程的实际施工人，事实上参与了部分案涉工程的施工，发包人金星公司和承包人庆泽公司均知情，并且发包人金星公司在一审庭审中也认可其实际施工人的身份。因此，其有权作为第三人参与本案的诉讼，并诉请发包人金星公司在欠款范围内承担责任，法院应当审理并作出判决。二、一审法院以其作为承包人庆泽公司下游的实际施工人，其无权直接向发包人金星公司主***，即违反合同相对性为由，驳回其的诉讼请求，存在法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其作为实际施工人有权直接向发包人金星公司主***，只是应当追加转包人或者违法分包人为第三人，而庆泽公司已经作为原告参与本案。因此，其直接诉请发包人金星公司支付工程款，有充分的事实依据与请求权基础，一审法院裁定驳回其的诉讼请求，存在法律适用错误。再者，根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》的上述法官意见，并参照济南中院（2022）鲁01民终3289号判决书的观点：“在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，***、***作为实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请发包人在欠付工程款范围内承担责任，法律依据不足。”现一审裁定驳回其作为第三人提出的诉讼请求，若其径直另行提起诉讼，法院又不应受理，此时其作为实际施工人的权利便无法得到保护，农民工的权益更无从谈起。这样一来，只能徒增各方当事人诉累，一审法院的做法更与最高人民法院要求实现实质公平立法宗旨相悖。综上所述，一审裁定错误适用法律，不符合《民事诉讼法》第8条规定的保障和便利当事人行使诉讼权利的原则要求，更不符合当事人对司法权力行使的要求和期待，应予纠正。 ***向一审法院提出诉讼请求：依法判决由金星公司向其直接支付工程款475325.22元。 一审法院认为，金星公司作为发包方，与庆泽公司签订《建设工程施工合同》，庆泽公司作为案涉工程的总承包方，根据合同相对性原则，有权向金星公司主张尚欠工程款。但***作为总承包方下游的实际施工人，其无权直接向发包方即本案金星公司主***。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回***的起诉。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案中，金星公司系工程发包人，庆泽公司系工程承包人，双方系建设工程施工合同关系，庆泽公司作为工程承包人有权向发包人金星公司主***。根据***的陈述，其系借用**公司***公司承包的劳务工程。而法律意义上的实际施工人一般指与工程承包人具有转包或违法分包关系且最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。因此，***在本案并不属于法律意义上的实际施工人，无权突破合同相对性向工程发包人金星公司主***，同时其也不具有取代并排除承包人向发包人主张工程款的权利。因此，本案不应认定***对金星公司与庆泽公司之间的诉讼标的具有独立请求权。因此，一审驳回***的起诉并无不当。 综上所述，***的上诉不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十五日 法官助理*** 书记员***